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Brasília, 6 de junho de 2020 - 08:09
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Rcl/40733 - MEDIDA CAUTELAR NA RECLAMAÇÃO

Classe: Rcl
Procedência: SÃO PAULO
Relator: MIN. LUIZ FUX
Partes RECLTE.(S) - DARIO REZENDE DE LIMA
ADV.(A/S) - ELIEZER PEREIRA MARTINS
RECLDO.(A/S) - TERCEIRA TURMA CÍVEL DO COLÉGIO RECURSAL DE ARARAQUARA
ADV.(A/S) - SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS
BENEF.(A/S) - ESTADO DE SÃO PAULO
PROC.(A/S)(ES) - PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO
Matéria: DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO | Servidor Público Civil | Sistema Remuneratório e Benefícios | Adicional de Insalubridade
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO | Recurso | Cabimento



RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE VERBAS TRABALHISTAS NÃO INCORPORÁVEIS AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA DE SERVIDOR PÚBLICO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO QUE DECIDIDO POR ESTA SUPREMA CORTE NOS JULGAMENTOS DOS RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS 593.068 E 642.682 - TEMAS 163 E 448 DA REPERCUSSÃO GERAL. FUMUS BONI IURIS. DEFERIMENTO DA TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA.     Decisão: Trata-se de reclamação, com pedido de tutela provisória de urgência, ajuizada por Dário Rezende de Lima contra decisão proferida pela Turma Recursal da Comarca de Araraquara nos autos do Processo 1015319-50.2018.8.26.0037, por suposta violação ao que decidido por esta Corte nos Recursos Extraordinários 593.068 e 642.682 - Temas 163 e 448 da repercussão geral.     Eis a ementa da decisão ora reclamada, in verbis:     “Agravo interno contra decisão proferida por Presidente de Colégio Recursal que reconhece a inadmissibilidade de seguimento de recurso extraordinário interposto ou a remessa dos autos a órgão julgador art. 1.030, inciso I, “a” do CPC Agravo a que se nega provimento.”     O reclamante sustenta, em síntese, a ocorrência de erro na aplicação do entendimento firmado nos Recursos Extraordinários 593.068 e 642.682, Temas 163 e 448 da repercussão geral ao caso dos autos, argumentando que a decisão reclamada entendeu que o adicional de insalubridade não tem caráter transitório, devendo sofrer a incidência de contribuições previdenciárias.     Aduz que, nos termos da jurisprudência vinculante desta Corte, não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como o adicional de insalubridade, razão pela qual a decisão impugnada necessita ser revista.     Argumenta que o Tribunal reclamado entendeu que, no caso dos autores, o adicional de insalubridade seria incorporável ao proventos em virtude do que estabelece a Lei Complementar do Estado de São Paulo 432 de 1985. Contudo, “o C. Supremo Tribunal Federal firmou posicionamento de que é incompatível com a Constituição a extensão do adicional de insalubridade instituído pela Lei Complementar n° 432/85 para os policiais inativos ou pensionistas, mesmo para as categorias que recebem o benefício indistintamente, tais como agentes penitenciários e policiais militares”.     Requer a concessão de tutela provisória de urgência a fim de “sustar de imediato (artigo 993 do CPC) os efeitos do acórdão, que contrariou frontalmente o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal nos Temas 163 e 448 para que se alinhe aos preceitos estabelecidos”. No mérito, pugna pela procedência da reclamação, confirmando em definitivo o provimento liminar.     É o relatório. DECIDO.     Ab initio, pontuo que a reclamação, por expressa determinação constitucional, destina-se a preservar a competência desta Suprema Corte e garantir a autoridade de suas decisões, ex vi do artigo 102, inciso I, alínea l, além de salvaguardar o estrito cumprimento das súmulas vinculantes, nos termos do artigo 103-A, § 3º, da Constituição da República, incluído pela EC 45/2004.     A matéria também veio disciplinada pelo novo Código de Processo Civil, que, no artigo 988, prevê as hipóteses de seu cabimento, in verbis:     “Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:     I - preservar a competência do tribunal;     II - garantir a autoridade das decisões do tribunal;     III - garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;     IV - garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência.     § 1º A reclamação pode ser proposta perante qualquer tribunal, e seu julgamento compete ao órgão jurisdicional cuja competência se busca preservar ou cuja autoridade se pretenda garantir.     § 2º A reclamação deverá ser instruída com prova documental e dirigida ao presidente do tribunal.     § 3º Assim que recebida, a reclamação será autuada e distribuída ao relator do processo principal, sempre que possível.     § 4º As hipóteses dos incisos III e IV compreendem a aplicação indevida da tese jurídica e sua não aplicação aos casos que a ela correspondam.     § 5º É inadmissível a reclamação:     I - proposta após o trânsito em julgado da decisão reclamada;     II - proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias.     § 6º A inadmissibilidade ou o julgamento do recurso interposto contra a decisão proferida pelo órgão reclamado não prejudica a reclamação.”     In casu, a presente reclamação foi ajuizada contra decisão que, alegadamente, deu aplicação indevida aos precedentes firmados nos Recursos Extraordinários 593.068 e 642.682, Temas 163 e 448 da repercussão geral, cujas teses fixaram, respectivamente:     “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade”.     “É incompatível com a Constituição a extensão, aos policiais militares inativos e pensionistas, do adicional de insalubridade instituído pela Lei Complementar 432/1985 do Estado de São Paulo”.     Cuidava-se, nos autos do RE 593.068, de recurso extraordinário interposto contra decisão proferida pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina, cujo entendimento assentava a incidência de contribuição previdenciária sobre o terço de férias e adicionais por serviços extraordinários e por insalubridade, na medida em que tais parcelas integrariam o conceito de remuneração, que consiste na base de cálculo do tributo. Na ocasião, o apelo foi parcialmente provido em decisum que portou a seguinte ementa:     “Direito previdenciário. Recurso Extraordinário com repercussão geral. Regime próprio dos Servidores públicos. Não incidência de contribuições previdenciárias sobre parcelas não incorporáveis à aposentadoria.     1. O regime previdenciário próprio, aplicável aos servidores públicos, rege-se pelas normas expressas do art. 40 da Constituição, e por dois vetores sistêmicos: (a) o caráter contributivo; e (b) o princípio da solidariedade.     2. A leitura dos §§ 3º e 12 do art. 40, c/c o § 11 do art. 201 da CF, deixa claro que somente devem figurar como base de cálculo da contribuição previdenciária as remunerações/ganhos habituais que tenham “repercussão em benefícios”. Como consequência, ficam excluídas as verbas que não se incorporam à aposentadoria.     3. Ademais, a dimensão contributiva do sistema é incompatível com a cobrança de contribuição previdenciária sem que se confira ao segurado qualquer benefício, efetivo ou potencial.     4. Por fim, não é possível invocar o princípio da solidariedade para inovar no tocante à regra que estabelece a base econômica do tributo.     5. À luz das premissas estabelecidas, é fixada em repercussão geral a seguinte tese: “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade.”     6. Provimento parcial do recurso extraordinário, para determinar a restituição das parcelas não prescritas.“ (Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe de 22/03/2019, grifei)     Por outro lado, a questão suscitada nos autos do RE 642.682 versava sobre a constitucionalidade da extensão do adicional de insalubridade aos policiais militares inativos e pensionistas, nos termos da Lei Complementar nº 432/1985 do Estado de São Paulo, à luz do art. 40, § 8º, da Constituição Federal. Na oportunidade, o Plenário desta Corte, reafirmando sua jurisprudência sobre o tema, deu provimento ao recurso extraordinário em decisum cuja ementa transcrevo:     “RECURSO. Extraordinário. Adicional de insalubridade. Lei Complementar Estadual nº 432/1985. Extensão. Policiais militares inativos. Precedentes. Repercussão geral reconhecida. Reafirmação da jurisprudência. Recurso improvido. É incompatível com a Constituição a extensão, aos policiais militares inativos e pensionistas, do adicional de insalubridade instituído pela Lei Complementar 432/1985 do Estado de São Paulo.” (Rel. Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, DJe de 06/0/2011, grifei)     In casu, verifica-se que a matéria de fundo discutida nos autos em que proferida a decisão ora impugnada refere-se à legitimidade da incidência de descontos previdenciários sobre o adicional de insalubridade pago ao reclamante, agente de segurança penitenciária inativo do Estado de São Paulo.     Com efeito, constou do acórdão proferido em sede de recurso inominado, posteriormente mantido pelas decisões subsequentes, dentre elas a reclamada:     “Com efeito, a questão nuclear dos autos passa pelo entendimento do E. STF acerca do tema. Confira-se: "(...) A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que somente as parcelas que podem ser incorporadas à remuneração do servidor para fins de aposentadoria podem sofrer a incidência da contribuição previdenciária" (AgRgno AI nº 710.361-0- MG, rel. Min. Cármen Lúcia, j. em 07/04/2009. No mesmo sentido: AgRg no AI nº 727.958/MG, rel. Min. Eros Grau, j. em 16/12/2008;AgRg no AI 603.537/DF, rel. Min. Eros Grau, j. em 27/02/2007).Ademais, o E. STF fixou, no tema nº 163, RE nº 593.068/SC, a tese de que “não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como 'terço de férias', 'serviços extraordinários', adicional noturno' e adicional de insalubridade'”. Logo, contrario sensu, uma vez incorporáveis ou incorporados nos vencimentos ou nos proventos, tais verbas estão sujeitas à incidência da contribuição previdenciária.     E, neste ponto, no caso dos Agentes de Segurança Penitenciária, é certo que o adicional de insalubridade se incorpora nos proventos de aposentadoria desta categoria de servidores estaduais.     Confira-se a Lei Complementar Estadual nº 432/1985: Artigo 6º - No cálculo dos proventos será computado o adicional de insalubridade a que fizer jus o funcionário ou servidor no momento da aposentadoria, na base de 1/60 (um sessenta avos) do respectivo valor para cada mês em que, no período dos 60 (sessenta) meses imediatamente anteriores a aposentadoria, o funcionário ou servidor tenha estado em exercício nas condições referidas no artigo 1º, com a percepção do mencionado adicional.     Ora, o pedido do autor, no sentido de não incidência das contribuições previdenciárias sobre o adicional em foco (insalubridade), obstaria, pois, o seu direito a aposentar-se com essa parcela vencimental, de maneira incorporada aos seus proventos de aposentadoria,quando de sua inativação.     Assim, observada a possibilidade legal da incorporação do adicional de insalubridade aos proventos de aposentadoria,não há ofensa alguma ao entendimento do E. STF acerca do tema, e são devidos, então, os descontos previdenciários sobre o adicional de insalubridade.”     Diante desse cenário, observa-se que a controvérsia discutida nos presentes autos guarda similitude com aquelas que foram objeto dos Temas 163 e 448 da repercussão geral. Contudo, verifico que a plausibilidade jurídica das alegações do reclamante é conducente ao deferimento do pedido liminar ora formulado, uma vez que o Tribunal a quo decidiu a controvérsia de forma contrária ao entendimento previamente fixado nesta Corte sobre o tema, em desrespeito aos pilares hierárquicos da jurisdição.     Com efeito, a decisão impugnada assentou a incidência de contribuição previdenciária ao caso concreto, pontuando que, no caso dos agentes de segurança penitenciária, o adicional de insalubridade se incorporaria aos proventos de aposentadoria, nos termos do disposto na Lei Complementar nº 432/1985 do Estado de São Paulo. Todavia, tal norma já teve sua inconstitucionalidade declarada por esta Corte quando do julgamento do Tema 448 da repercussão geral, conforme demonstrado alhures.     Dessa forma, preenchido está o requisito do fumus boni iuris, necessário à concessão da tutela cautelar, porquanto a decisão reclamada, ao inadmitir o recurso extraordinário do reclamante por entendê-lo fiel à jurisprudência desta Corte, manteve a regularidade da contribuição previdenciária sobre os adicionais de insalubridade do autor, violando o que decidido por esta Corte nos paradigmas vinculantes em apreço.     No mesmo sentido foi a recente decisão proferida pelo Ministro Luís Roberto Barroso nos autos da Reclamação 40.087, DJe de 5/5/2020.     Ex positis, por entender que os argumentos da parte reclamante são plausíveis, DEFIRO a TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA, com fundamento no inciso II do artigo 989 do Código de Processo Civil, para suspender os efeitos do acórdão proferido pela Turma Recursal da Comarca de Araraquara nos autos do Processo 1015319-50.2018.8.26.0037, até o julgamento final desta reclamação.     Solicitem-se informações (inciso I do artigo 989 do CPC) e comunique-se a autoridade reclamada acerca do teor desta decisão, em especial no que concerne ao deferimento da medida liminar.     Cite-se a parte beneficiária do decisum impugnado para a apresentação de contestação, na forma do inciso III do artigo 989 do Código de Processo Civil.     Nos termos do parágrafo único do artigo 52 do RISTF, dispenso o parecer da Procuradoria-Geral da República, por entender suficiente a instrução do feito e cuidar-se de matéria de caráter reiterado.     Publique-se.     Brasília, 20 de maio de 2020. Ministro Luiz Fux Relator Documento assinado digitalmente



Este texto não substitui a publicação oficial.


 
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