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Brasília, 11 de julho de 2020 - 18:47
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ARE/1221132 - EMB.DECL. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO

Classe: ARE
Procedência: PARANÁ
Relator: MIN. EDSON FACHIN
Partes EMBTE.(S) - DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS TOLEMAR LTDA
ADV.(A/S) - MERIANE DA GRACA SANDER
EMBDO.(A/S) - ESTADO DO PARANÁ
PROC.(A/S)(ES) - PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO PARANÁ
Matéria: DIREITO TRIBUTÁRIO | Impostos | ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias



    Decisão: Trata-se de embargos declaratórios em face de decisão monocrática em que neguei provimento ao recurso interposto pela DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS TOLEMAR LTDA e dei provimento ao apelo extremo interposto pelo ESTADO DO PARANÁ, assentando a não incidência de correção monetária dos créditos de ICMS. Confira (eDOC 17):     “Tratam-se de agravos cujos objetos são as decisões que inadmitiram os recurso extraordinários interpostos em face do acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, assim ementado (eDOC 13, p. 107):     “AÇÃO DECLARATÓRIA. TRIBUTÁRIO. ICMS. RECUPERAÇÃO DE CRÉDITO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADA. DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS. VENDA POR PREÇO INFERIOR À BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA DEFINIDA PELO FISCO ESTADUAL. ALEGAÇÃO. DE OFENSA AO DISPOSTO NO ART. 166 DO CTN. INEXIGIBILIDADE DA DEMONSTRAÇÃO DA REPERCUSSÃO FINANCEIRA NA ESPÉCIE. PRECEDENTE. POSSIBILIDADE DE CREDITAMENTO. PROVA PERICIAL QUE AMPARA A PRETENSÃO DA AUTORA E SE MOSTRA SUFICIENTE PARA O DESLINDE DA CAUSA E O CONVENCIMENTO MOTIVADO DO ÓRGÃO JULGADOR. RECURSO DE APELAÇÃO DOIS CONHECIDO E DESPROVIDO.     ICMS INCIDENTE SOBRE VENDAS EFETUADAS A ENTIDADES EQUIPARADAS A CONSUMIDORES FINAIS DE ACORDO COM A DEFINIÇÃO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS. POSSIBILIDADE DE APROVEITAMENTO DOS CRÉDITOS. UTILIZAÇÃO DO 'FCA' COMO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.     RECURSO DE APELAÇÃO UM CONHECIDO E PROVIDO.     REEXAME NECESSÁRIO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. APLICAÇÃO DO ART. 21 DO CPC. REDISTRIBUIÇÃO DAS VERBAS DE SUCUMBÊNCIA. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.”     Os embargos declaratórios foram rejeitados (eDOC 13, p. 148)     No recurso extraordinário interposto pela DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS TOLEMAR LTDA, com fundamento no art. 102, III, “a”, do permissivo constitucional, aponta violação ao art. 150, §7º e 155, §2º, I, da Constituição Federal e busca demonstrar, em síntese, o direito à correção monetária integral do crédito em questão.     O ESTADO DO PARANÁ, por sua vez, interpôs recurso extraordinário com fundamento no art. 102, III, “a”, do permissivo constitucional, apontando violação aos artigos 5º, caput e 155, §2º, I, do texto constitucional.     Em suas razões, busca o reconhecimento da impossibilidade de correção dos créditos de ICMS.     A 1ª Vice-Presidência do TJ/PR inadmitiu os recursos extraordinários em virtude da ausência de prequestionamento (eDOC 14, p. 172).     É o relatório. Decido.     In casu, no tocante à correção monetária, o acórdão a quo assim se manifestou (eDOC 13, p. 117-118):           Por fim, insurge-se a apelante em relação ao índice de correção monetária adotado pelo magistrado (INPC) que no seu entender está incorreto e deve ser aplicado o 'FCA'. Efetivamente, assiste razão à apelante, pois é o mesmo índice que o Fisco Estadual adota para atualizar seus créditos fiscais, conforme apurou a perícia técnica:     [...]     A única observação que deve ser feita em relação ao índice de correção monetária refere-se à forma de utilização do indexador. Isto porque, apesar da autora, ora apelante ter utilizado o índice correto, "utilizou-se o autor em seu relatório, do fator de atualização de conversão (FCA), correspondente a do último dia do mês, quando a legislação determina a utilização do fator do primeiro dia do mês subsequente à de apuração do crédito" (fl. 576).     A sentença, por sua vez, assentou ser devida a correção monetária com base no princípio da isonomia, sem, no entanto, indicar a legislação que daria suporte à referida correção. Confira (eDOC 12, p. 96):     “Verifica-se, evidentemente, a incidência de correção monetária sobre os valores a serem creditados na conta de ICMS da parte autora tendo-se em vista que uma vez inadimplidos os tributos, os mesmos se sujeitam a respectiva correção, sendo então esta devida na mesma proporção e com os mesmos índices aplicados pelo fisco para a cobrança dos impostos.”     Assim, da análise atenta dos termos dos autos, verifica-se que o acórdão recorrido diverge de posição firmada por este Supremo Tribunal Federal.      A jurisprudência deste Corte fixou entendimento no sentido de que o Poder Judiciário não pode conceder atualização monetária de créditos escriturais de ICMS quando inexistir previsão legal:     “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DISSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. Conforme assinalado na decisão agravada pelo ilustre Min. AYRES BRITTO, “Nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é vedado ao Poder Judiciário deferir a aplicação de correção monetária de créditos escriturais de ICMS, caso não haja previsão na legislação estadual”. 2. Agravo Interno a que se nega provimento. Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que o julgado recorrido foi publicado antes da vigência da nova codificação processual” (RE n. 591.846-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 21.8.2018      “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO (LEI Nº 12.322/2010) – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO RECURSO DE AGRAVO – ICMS – SALDO ESCRITURAL – CORREÇÃO MONETÁRIA PRETENDIDA PELO CONTRIBUINTE – INADMISSIBILIDADE – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de não reconhecer, ao contribuinte do ICMS, o direito à correção monetária dos créditos escriturais excedentes, enfatizando, ainda, que essa recusa não configura hipótese caracterizadora de ofensa aos postulados constitucionais da não-cumulatividade e da isonomia. Precedentes” (ARE n. 674.680-ED, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 26.9.2013).      “TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. INCIDÊNCIA. VENDAS A PRAZO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. CRÉDITOS ESCRITURAIS. INEXISTÊNCIA DE LEGISLAÇÃO AUTORIZADORA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. É ilegítima a diferenciação entre operações de venda à vista e a prazo, para fins de incidência de ICMS. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de não reconhecer ao contribuinte do ICMS o direito à correção monetária dos créditos escriturais excedentes, quando inexistir, para tal, autorização legislativa específica. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE n. 329.527-AgR-segundo, Relator o Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 22.8.2013).     “CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. CORREÇÃO MONETÁRIA DE CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS. INADMISSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não admite a correção monetária dos créditos escriturais de ICMS, quando não existir previsão legal para essa correção. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento. Condenação da agravante a pagar à parte agravada multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa, ficando a interposição de qualquer outro recurso condicionada ao recolhimento do respectivo valor. Isso com lastro no § 2º do artigo 557 do Código de Processo Civil.” (RE nº 523.087/SP-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Carlos Britto, DJe 24.8.2007).     No mesmo sentido, cito, ainda: AI 318.277-AgR/RS, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA; AI 487.391-AgR/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO; RE 255.340/PR, Rel. p/ o acórdão Min. MAURÍCIO CORRÊA; RE 328.136-AgR/SP, Rel. Min. ELLEN GRACIE; RE 213.583-EDv/RS, Rel. Min. CEZAR PELUSO e; RE 386.475/RS, Rel. p/ o acórdão Min. CÁRMEN LÚCIA.     Ante o exposto, nos termos do art. 21, §1º, do RISTF, nego provimento ao recurso interposto pela DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS TOLEMAR LTDA e dou provimento ao extraordinário interposto pelo ESTADO DO PARANÁ para assentar a não incidência de correção monetária dos créditos de ICMS.”     Nas razões recursais, a DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS TOLEMAR LTDA aponta a existência de omissão e erro material na decisão agravada. Nesse sentido, assevera que “o grande ERRO MATERIAL do Acórdão está na própria análise do Digníssimo Ministro Relator, que enfrentou o caso como se estivesse diante de um crédito de origem escritural, quando na realidade, o julgamento se deve fazer a partir da ótica de uma REPETIÇÃO DE INDÉBITO NA FORMA DE CRÉDITO.” (eDOC 18, p. 4)     Requer, ao final, sejam os embargos acolhidos para que, sanando-se o erro apontado, seja admitido o recurso extraordinário e reconhecido o direito à correção monetária decorrente do pagamento indevido.     Requer, ainda, caso se entenda que os créditos que a parte pleiteia são de natureza escritural, que se sane a seguinte omissão: “Como que uma empresa inserida no meio da cadeia de substituição tributária, pode se utilizar de créditos escriturais, visto que, não há em suas operações créditos de entrada e débitos de saída.” (eDOC 18, p. 10)     A parte embargada manifestou-se pela rejeição dos embargos declaratórios (eDOC 22).     É o relatório. Decido.     Inicialmente, nos termos do art. 1.024, §2º, do CPC/15, quando os embargos de declaração forem opostos contra decisão de relator ou outra decisão unipessoal proferida em tribunal, o órgão prolator da decisão embargada decidi-los-á monocraticamente.     Desse modo, conforme apontado no presente recurso, verifico a ocorrência de erro material da decisão impugnada.     Com efeito, nos termos da fundamentação exarada pelo acórdão a quo, a presente controvérsia diz respeito à restituição do indébito e não à crédito escritural. Confira-se (eDOC 13, p. 111-114):     “Infere-se dos autos que a autora Distribuidora de Bebidas Tolemar Ltda ajuizou ação declaratória visando o reconhecimento da possibilidade de creditamento do ICMS nos casos em que a venda ao consumidor final foi realizada por valor inferior ao constante na base de cálculo presumida.     (…)     Primeiramente, oportuno ressaltar que a pretensão da autora é definida pela doutrina como 'substituição tributária para frente', ou seja, "parte-se do pressuposto de que o fato imponível (fato gerador, 'in concreto') ocorrerá no futuro e que, portanto, se justifica a cobrança antecipada do tributo (ainda mais quando há fundados receios de que o realizador daquele fato futuro praticará evasão fiscal).     (...)     Neste recurso não se discute a possibilidade ou não do creditamento na forma pretendida pela autora, até mesmo porque, esta Corte entende que até o' advento do Decreto Estadual no 5.708/2002 era perfeitamente possível o creditamento, tendo em vista a existência de legislação específica sobre o tema, vigente no Estado do Paraná.     A Lei Estadual n° 8.933/89 vigente à época dos fatos, posteriormente revogada pela Lei Estadual n° 11.580/96, dispôs expressamente sobre a possibilidade de restituição das quantias pagas em excesso:     (…)     E, em sendo possível a obtenção do creditamento, a prova pericial realizada nos autos foi suficientemente elucidativa de que, em determinadas operações, efetivamente, o valor praticado foi inferior à base de cálculo do imposto presumida.”     Nesse sentido, observa-se que no tocante à possibilidade de restituição de ICMS pago a mais no regime de substituição tributária, cumpre registrar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 593.849-RG, de minha relatoria, DJe 31.03.17, admitido sob a sistemática da repercussão geral, decidiu pela possibilidade de restituição do excesso nos casos em que a base de cálculo da operação for inferior à prevista. Na oportunidade, foi fixada a seguinte tese: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”     Entretanto, a correção do supracitado erro material não conduz ao provimento do recurso extraordinário interposto pela ora embargante.     O Tribunal de origem assim se manifestou (eDOC 13, p. 117-118):     “Assim, diante das conclusões obtidas na perícia técnica, bem como de acordo com a legislação vigente à época dos fatos, entende-se que assiste razão à apelante quanto à pretensão de reforma parcial da sentença a fim de que haja a declaração de possibilidade de creditamento do ICMS em relação às mercadorias destinadas a igrejas, capelas, clubes, associações e entidades congêneres, pois se equiparam a consumidores finais, independentemente da quantidade de mercadoria adquirida.     (…)     Tendo em vista ter sido apurado pela perícia que parte dos créditos pretendidos pela autora referem-se a vendas realizadas por preço superior ao da base de cálculo presumida, conforme Anexo II, que, obviamente, não geram a possibilidade de creditamento, entende-se que,há sucumbência recíproca das partes.”      Desse modo, apesar de se tratar de hipótese de restituição de ICMS, a discussão acerca do direito à integralidade da correção monetária do respectivo crédito depende do reexame dos fatos e provas dos autos e do exame da legislação infraconstitucional de regência da matéria, providências inviáveis em sede de apelo extremo ante a ausência de ofensa direta ao texto constitucional e a incidência da Súmula 279 do STF.     Ante o exposto, acolho parcialmente os embargos declaratórios, atribuindo-lhes efeitos infringente, para, sanando o erro material indicado, negar provimento ao extraordinário interposto pelo ESTADO DO PARANÁ em virtude de não se tratar, na espécie, de créditos escriturais de ICMS.     Fica mantido o desprovimento do recurso extraordinário interposto pela DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS TOLEMAR LTDA.      Publique-se.     Brasília, 29 de maio de 2020. Ministro Edson Fachin Relator Documento assinado digitalmente



Este texto não substitui a publicação oficial.


 
  Gestor: Seção de Atendimento Última atualização: 11/07/2020
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