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Brasília, 30 de setembro de 2020 - 12:37
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ADPF/499 - ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

Classe: ADPF
Procedência: DISTRITO FEDERAL
Relator: MIN. ALEXANDRE DE MORAES
Partes REQTE.(S) - CONFEDERAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE - HOSPITAIS, ESTABELECIMENTOS E SERVIÇOS - CNS
ADV.(A/S) - ARIANE COSTA GUIMARAES
INTDO.(A/S) - PRESIDENTE DA REPÚBLICA
PROC.(A/S)(ES) - ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO
INTDO.(A/S) - CONGRESSO NACIONAL
PROC.(A/S)(ES) - ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO
INTDO.(A/S) - PREFEITO DE MANAUS
ADV.(A/S) - SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS
INTDO.(A/S) - CÂMARA MUNICIPAL DE MANAUS
ADV.(A/S) - SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS
INTDO.(A/S) - PREFEITO DE JOINVILLE
ADV.(A/S) - SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS
INTDO.(A/S) - CÂMARA MUNICIPAL DE JOINVILLE
ADV.(A/S) - SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS
INTDO.(A/S) - PREFEITO DE CAMPO GRANDE
ADV.(A/S) - SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS
INTDO.(A/S) - CÂMARA MUNICIPAL DE CAMPO GRANDE
ADV.(A/S) - SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS
INTDO.(A/S) - PREFEITO DE PALMAS
ADV.(A/S) - SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS
INTDO.(A/S) - CÂMARA MUNICIPAL DE PALMAS
ADV.(A/S) - SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS
INTDO.(A/S) - PREFEITO DE PONTA GROSSA
ADV.(A/S) - SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS
INTDO.(A/S) - CÂMARA MUNICIPAL DE PONTA GROSSA
ADV.(A/S) - SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS
INTDO.(A/S) - PREFEITO MUNICIPAL DE RIBEIRÃO PRETO
ADV.(A/S) - SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS
INTDO.(A/S) - CÂMARA MUNICIPAL DE RIBEIRÃO PRETO
ADV.(A/S) - SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS
AM. CURIAE. - CONFEDERAÇÃO NACIONAL DOS MUNICÍPIOS - CNM
ADV.(A/S) - PAULO ANTONIO CALIENDO VELLOSO DA SILVEIRA
AM. CURIAE. - FRENTE NACIONAL DOS PREFEITOS - FNP
AM. CURIAE. - ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS SECRETARIAS DE FINANÇAS DAS CAPITAIS BRASILEIRAS - ABRASF
ADV.(A/S) - RICARDO ALMEIDA RIBEIRO DA SILVA
Matéria: DIREITO TRIBUTÁRIO | Impostos | ISS/ Imposto sobre Serviços
DIREITO TRIBUTÁRIO | Obrigação Tributária | Capacidade Tributária



DECISÃO     Trata-se de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, com pedido de medida cautelar, ajuizada pela Confederação Nacional de Saúde, Hospitais e Estabelecimentos e Serviços – CNS em face do art. 3º, parte do inciso XXIII, da Lei Complementar 116/2003, com redação dada pela Lei Complementar 157/2016, a qual estabeleceu que o Imposto Sobre Serviços – ISS será devido no domicílio do tomador de serviços para os subitens 4.22 e 4.23 da Lista de Serviços (4.22 - Planos de medicina de grupo ou individual e convênios para prestação de assistência médica, hospitalar, odontológica e congêneres; 4.23 – Outros planos de saúde que se cumpram através de serviços de terceiros contratados, credenciados, cooperados ou apenas pagos pelo operador do plano mediante indicação do beneficiário). Também foram questionados dispositivos específicos das seguintes leis municipais que reproduziram a aludida regra: Lei 2.251/2017 do Município de Manaus/AM, Lei Complementar 484/2017 do Município de Joinville/SC, Lei Complementar 305/2017 do Município de Campo Grande/MS, Lei Complementar 385/2017 do Município de Palmas/TO, Lei 12.937/2017 do Município de Ponta Grossa/PR, Lei Complementar 2.832/2017 do Município de Ribeirão Preto/SP.     Inicialmente, a autora diz ser parte legítima para o ajuizamento da ação, argumentando representar em caráter nacional as empresas de prestação de serviços de saúde, entre as quais estão as operadoras de planos de saúde e odontológicos, que seriam diretamente afetadas pela legislação questionada.     Sobre o cabimento da arguição de descumprimento de preceito fundamental proposta, alega ter havido violação aos seguintes preceitos, que entende fundamentais: “i) Princípios da Capacidade Colaborativa, da Praticabilidade Tributária, da Livre Iniciativa, da Razoabilidade e da Proporcionalidade; ii) Núcleo da Regra-Matriz do ISS e iii) Separação de Poderes”. Afirma observar o princípio da subsidiariedade, considerando que são impugnados dispositivos tanto de lei complementar federal quanto de leis municipais dela derivadas, o que justificaria a via processual eleita. Subsidiariamente, requer a conversão da ação proposta em ação direta de inconstitucionalidade.     Quanto ao mérito, argumenta que as leis atacadas ferem o direito do contribuinte de não ser submetido a excessivas regras legais que tornem dispendioso o exercício da atividade econômica e empresarial, a ponto de inviabilizá-la. Invoca, nessa linha de consideração, os princípios da capacidade colaborativa, da praticabilidade tributária, da livre iniciativa, da razoabilidade e da proporcionalidade. Aduz ainda que os dispositivos questionados elegeriam como sujeito ativo do imposto Município que não possui relação com o serviço objeto da tributação, estando em desacordo com o núcleo material da regra-matriz de incidência do ISS posta no art. 156, III, da Constituição Federal. Sustenta haver afronta ao princípio da separação de poderes, considerando que o dispositivo da Lei Complementar 157/2016 hostilizado foi objeto de veto presidencial, e não poderia ter sido derrubado pelo Congresso Nacional, por versar matéria tributária, de iniciativa própria do Poder Executivo.     Formula pedido cautelar para suspensão da eficácia dos dispositivos questionados.     Foram distribuídas por dependência à presente ação, as seguintes: ADI 5.835, ajuizada pela Confederação Nacional do Sistema Financeiro – CONSIF e pela Confederação Nacional das Empresas de Seguros Gerais, Previdência Privada e Vida, Saúde Suplementar e Capitalização – CNSeg; ADI 5.840, proposta pela ANPV – Associação Nacional dos Prefeitos e Vice-Prefeitos da República Federativa do Brasil; e ADI 5.844, apresentada pela Confederação Nacional das Cooperativas – CNCOOP e pela Unimed do Brasil – Confederação Nacional das Cooperativas Médicas. Todas as ações têm por objeto dispositivos da Lei Complementar 116/2003, com a redação conferida pela Lei Complementar 157/2016, que definiram a incidência do ISS no domicílio do tomador para determinados serviços.     A Confederação Nacional dos Municípios – CNM (Pet/STF 73.563/2017), a Frente Nacional dos Prefeitos e a Associação Brasileira das Secretarias de Finanças das Capitais – ABRASF (Pet/STF 75.557/2017) peticionaram no processo requerendo sua habilitação na qualidade de amici curiae.     É o relatório.     Manifesto-me, inicialmente, sobre o cabimento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, in casu.     O tradicional entendimento do STF sobre a impossibilidade de realização do controle concentrado de constitucionalidade de leis e atos normativos municipais em face da Constituição Federal, nos termos dos artigos 102, I, “a”, e 125, § 2º, sempre apontou a inadmissibilidade de ação direta de inconstitucionalidade perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ( RTJ 102/49; RTJ 124/266; RTJ 124/612; RTJ 97/438; RTJ 102/749, RTJ 104/724; RTJ 124/612; RTJ 124/266) ou perante o Tribunal de Justiça local (ADI 347-0/SP, Pleno, Rel. Min. PAULO BROSSARD), pois o único controle de constitucionalidade das espécies normativas municipais perante a Constituição Federal que se admitia, em regra, era o difuso, exercido incidenter tantum por todos os órgãos do Poder Judiciário, quando do julgamento de cada caso concreto (Rcl 337, Rel. Min. PAULO BROSSARD).     A regulamentação da ADPF (Lei 9.882/1999) tornou possível que a realização de jurisdição constitucional concentrada de lei municipal ocorra diretamente no SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, desde que não exista, para a hipótese in concreto, qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade subsidiariedade (ADPF 13-1, Rel. Min. ILMAR GALVÃO; ADPF 15-7, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA), pois esse mecanismo de efetividade dos preceitos fundamentais não substitui as demais previsões constitucionais que tenham semelhante finalidade, tais como o habeas corpus, habeas data; mandado de segurança individual e coletivo; mandado de injunção; ação popular; ADI estadual, entre outras possibilidades (AgR na ADPF 17-3, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, DJ de 14/3/2003; ADPF 3 QO, Rel. Min. SYDNEY SANCHES, Tribunal Pleno, DJ de 27/2/2004; ADPF 12-2, Rel. Min. ILMAR GALVÃO, Tribunal Pleno, DJ de 26/3/2001).     O cabimento da ADPF será viável desde que haja a observância do princípio da subsidiariedade, que exige o esgotamento de todas as vias possíveis para sanar a lesão ou a ameaça de lesão a preceitos fundamentais ou a verificação, ab initio, de sua inutilidade para a preservação do preceito (ADPF 186/DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de 20/10/2014). Caso os mecanismos utilizados de maneira exaustiva mostrem-se ineficazes, será cabível o ajuizamento da arguição. Da mesma forma, se desde o primeiro momento se verificar a ineficiência dos demais mecanismos jurisdicionais para a proteção do preceito fundamental, será possível que um dos legitimados se dirija diretamente ao SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, por meio de arguição de descumprimento de preceito fundamental.     No presente caso, é questionável o cabimento de arguição de descumprimento de preceito fundamental. O ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade em face do dispositivo de lei complementar federal atacado seria providência útil e suficiente, já que as normas municipais mencionadas na petição inicial apenas replicam o comando legal federal, dele extraindo seu fundamento de validade.     A jurisprudência desta CORTE aponta para a possibilidade de ocorrer o aproveitamento de arguição de descumprimento de preceito fundamental como ação direta de constitucionalidade, desde que observados determinados elementos - legitimidade ativa, objeto, fundamento constitucional e pedido de declaração de inconstitucionalidade - (ADPF-QO 72, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, DJ de 2/12/2005; ADI 4.105 MC, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, DJe de 18/6/2010), e verificada dúvida aceitável sobre a ação cabível (ADPF 314 AgR, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, DJe de 19/2/2016).      Registro que a própria autora formulou pedido subsidiário para o conhecimento da ação como ação direta de inconstitucionalidade, pedido esse que merece acolhimento, pelo quanto acima exposto.     Feitas essas ponderações quanto ao conhecimento da ação, passo a me manifestar sobre os pedidos de habilitação como amici curiae formulados no processo.     Na Jurisdição Constitucional brasileira, o relator poderá admitir a manifestação de órgãos ou entidades, considerando a relevância da matéria, a especificidade do tema objeto da demanda, a repercussão geral da controvérsia e a representatividade dos postulantes. Na presente hipótese, as requerentes preencheram os requisitos essenciais e, uma vez admitidas como amici curiae, sua participação deverá ser a mais ampla possível. Juntamente com as audiências públicas, este instituto é instrumento de democratização e maior legitimação da atuação do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL em sede de jurisdição constitucional, tanto concentrada (ADPF 54/DF, Rel. Min. MARCO AURÉLIO; ADI 4.357/ED, Rel. Min. LUIZ FUX), quanto difusa (RE 631.053/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO; RE 566.349/MG, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA), na medida em que concretiza maior abertura e pluralidade nas discussões, ensejando a colaboração com pareceres, dados e informações importantes sobre a questão controvertida, bem como acerca dos reflexos de eventual decisão da SUPREMA CORTE.     Com essas considerações, CONHEÇO DA PRESENTE ARGUIÇÃO DE DESCUPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL COMO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.     Nos termos do art. 7º, § 2º, da Lei 9.868/1999, DEFIRO OS PEDIDOS DE INGRESSO COMO AMICI CURIAE formulados na presente ação.     Diante da relevância da matéria constitucional suscitada e de seu especial significado para a ordem social e a segurança jurídica, mostra-se adequada a adoção do rito do art. 12 da Lei 9.868/1999, pelo que determino:     a) solicitem-se as informações, a serem prestadas pelo Congresso Nacional e pelo Presidente da República, no prazo de 10 (dez) dias; e     b) em seguida, remetam-se os autos ao Advogado-Geral da União e ao Procurador-Geral da República, sucessivamente, no prazo de 5 (cinco) dias, para a devida manifestação.     Concluída a instrução, a presente ação será submetida a julgamento conjunto com as demais ações a ela distribuídas por dependência.     À Secretaria, para as anotações pertinentes.     Publique-se. Intimem-se.     Brasília, 18 de dezembro de 2017. Ministro Alexandre de Moraes Relator Documento assinado digitalmente



Este texto não substitui a publicação oficial.


 
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