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Brasília, 26 de abril de 2019 - 01:51
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Decisões Monocráticas
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Expressão de busca: (RE$.SCLA. E 954262.NUME.)
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RE 954262 AgR / RS - RIO GRANDE DO SUL
AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator(a):  Min. GILMAR MENDES
Julgamento: 19/12/2018

Publicação

PROCESSO ELETRÔNICO
DJe-019 DIVULG 31/01/2019 PUBLIC 01/02/2019

Partes

AGTE.(S)            : UNIÃO
PROC.(A/S)(ES)      : PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
AGDO.(A/S)          : ARADEFE INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE MALHAS LTDA
ADV.(A/S)           : CELSO ALMEIDA DA SILVA

Decisão

    Decisão: Trata-se de agravo regimental em recurso extraordinário contra decisão que deu provimento ao recurso, com fundamento na jurisprudência desta Corte. Eis um trecho desse julgado:
    “Inicialmente, verifico que matéria semelhante foi decidida no RE-RG 574.706, (tema 69), Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 2.10.2017. Naquela oportunidade, o Supremo Tribunal Federal afirmou que o montante de ICMS destacados nas notas fiscais não
constituem receita ou faturamento, razão pela qual não podem fazer parte da base de cálculo do PIS e da COFINS. Cito a emenda do referido julgado:
    (...)
    Verifico que a ratio decidendi do tema 69 deve ser aplicada para solucionar a presente demanda. Isso porque, ambas as controvérsias cingem-se a verificação do conceito de receita para fins da definição da base de cálculo de tributo. A esse
propósito, cito trecho do voto da Rel. Min. Cármen Lúcia no RE-RG 574.706:
    (...)
    Assim, em razão da proximidade da controvérsia com o decidido no RE-RG 574.706, deve prevalecer, para a presente demanda, entendimento semelhante ao consubstanciado no citado paradigma, qual seja, de que valor do ICMS não se incorpora ao patrimônio
dos sujeitos passivos e, portanto, não pode ser incluído na base de cálculo da CPRB”. (eDOC 67, p. 2-5)
     No agravo regimental, sustenta-se que a controvérsia é diversa da que cuida o RE-RG 574.706, (tema 69), em que se fixou a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.
    Alega-se, ainda, que a contribuição substitutiva sobre a receita bruta é um benefício fiscal, com “caráter facultativo, na medida em que permite a opção ao contribuinte de optar pela tributação pela folha de salários ou, a seu critério e interesse,
mediante utilização da receita bruta, nela compreendida o ICMS e outras despesas”. (eDOC 68, p. 4)
    Intimada, a parte recorrida não apresentou contrarrazões, conforme certidão constante do eDOC 72.
     É o relatório.
    Decido.
    Conforme relatado, dei provimento ao recurso extraordinário por entender ser a matéria discutida nos autos semelhante ao consubstanciado no julgamento do RE-RG 574.706.
     Ocorre que, após exame mais detido da controvérsia, observo que a matéria, de modo como é trazida no recurso extraordinário, é diversa do citado paradigma.
    Assim, reconsidero a decisão de eDOC 67 e passo ao exame do recurso extraordinário.
    Inicialmente, verifico que o presente recurso submete-se ao regime jurídico do Código de Processo Civil de 1973, tendo em vista que impugna decisão publicada em data anterior a 17.3.2016.
    Quanto ao mérito, o recurso extraordinário não merece prosperar.
    O Tribunal de origem, ao examinar a espécie dos autos, consignou o seguinte:
    “TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOBRE O VALOR DA RECEITA BRUTA. ARTIGOS 7º, 8º E 9º DA LEI 12.546/11. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE.
    1. A Contribuição Sobre o Valor da Receita Bruta, instituída pela MP 540/11, convertida na Lei 12.546/11, substitui, nos termos ali estabelecidos, a tributação pelas contribuições previstas nos incisos I e III do caput do art. 22 da Lei nº 8.212, de
24 de julho de 1991. Contudo, a base de cálculo para a nova contribuição é a receita bruta (faturamento).
    2. A Contribuição Sobre o Valor da Receita Bruta, prevista na Lei 12.546/11, compreende a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza, estando, assim, de acordo com o conceito de faturamento
previsto na alínea 'b' do inciso I do art. 195 da Constituição Federal.
    3. Não há dupla tributação ou afronta ao art. 154, I da Constituição Federal pela consideração do valor das operações com o ICMS embutido, pois o ICMS incide sobre operações de circulação de mercadorias e a contribuição prevista nos artigo 7º, 8º e
9º da Lei 12.546/11, sobre a receita, cabendo notar, ainda, que o ICMS incide por dentro, de modo que o valor total da operação não pode ser desconsiderado na composição do preço cobrado pela mercadoria.
    4. Precedentes deste Regional.
    5. Apelo da União e remessa oficial providos para julgar improcedente o pedido inicial”. (eDOC 8, p. 1-2)
    Com efeito, observo que o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que o contribuinte, quando da adesão facultativa a regime fiscal mais benéfico, deve submeter-se às exigências do respectivo regime. Em
sendo assim, não pode o contribuinte optar por regime tributário mais favorecido e ao mesmo tempo combiná-lo com características mais benéficas do regime geral de tributação.
    Ora, a opção pela contribuição previdenciária substitutiva sobre a receita bruta, prevista na Lei 12.546/2011, é eletiva, cabendo ao contribuinte sopesar os benefícios trazidos por essa nova legislação quando da sua escolha. Não é cabível, assim,
combinar o regime favorecido com características do regime geral de tributação e criar um terceiro gênero ainda mais benéfico.
    Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:
    “Agravo regimental nos embargos de divergência no agravo regimental no segundo agravo regimental no segundo agravo regimental no recurso extraordinário. Não cabimento dos embargos de divergência. Jurisprudência firmada na mesma direção do acórdão
atacado. Tributário. ICMS. Regime opcional de tributação. Redução da base de cálculo condicionada à não utilização dos créditos do imposto relativos às entradas tributadas. Possibilidade. (...)”. (RE-AgR-segundo-AgR-segundo-AgR-EDv-AgR 246.454, Rel.
Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 20.9.2017)
    “Direito tributário. Agravo regimental no Recurso Extraordinário com Agravo. ICMS. Estado do Rio Grande do Sul. Regime opcional de tributação. Base de cálculo reduzida. Vedação de aproveitamento do crédito. Possibilidade. Não configurada violação da
não cumulatividade. Recurso extraordinário a que se dá provimento. 1. Firmou-se a jurisprudência do Plenário deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que a vedação, pela legislação estadual, ao aproveitamento dos créditos do ICMS gerados pela
entrada de insumos tributados, quando o contribuinte exerce, livremente, opção pela tributação das saídas mediante base de cálculo reduzida, não viola a não cumulatividade. Precedente: RE 584.023-AgR-EDv-AgR-segundo, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal
Pleno, DJe 11.12.2015. 2. Afastamento do aproveitamento proporcional dos créditos de ICMS. Recurso Extraordinário provido”. (ARE-AgR 700.080, Rel. Min. Marco Aurélio, Redator do acórdão o Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 1º.8.2017)
     “AGRAVO REGIMENTAL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. ICMS. SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERMUNICIPAL OU INTERESTADUAL. CUMULATIVIDADE. REGIME OPCIONAL DE APURAÇÃO DO VALOR DEVIDO. VANTAGEM
CONSISTENTE NA REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. CONTRAPARTIDA EVIDENCIADA PELA PROIBIÇÃO DO REGISTRO DE CRÉDITOS. IMPOSSIBILIDADE DA MANUTENÇÃO DO BENEFÍCIO SEM A PERMANÊNCIA DA CONTRAPARTIDA. ESTORNO APENAS PROPORCIONAL DOS CRÉDITOS. IMPOSSIBILIDADE.
    1.Segundo orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, as figuras da redução da base de cálculo e da isenção parcial se equiparam. Portanto, ausente autorização específica, pode a autoridade fiscal proibir o registro de créditos de ICMS
proporcional ao valor exonerado (art. 155, § 2º, II, b, da Constituição federal). 2. Situação peculiar. Regime alternativo e opcional para apuração do tributo. Concessão de benefício condicionada ao não registro de créditos. Pretensão voltada à
permanência do benefício, cumulado ao direito de registro de créditos proporcionais ao valor cobrado. Impossibilidade. Tratando-se de regime alternativo e facultativo de apuração do valor devido, não é possível manter o benefício sem a contrapartida
esperada pelas autoridades fiscais, sob pena de extensão indevida do incentivo. Agravo regimental ao qual se nega provimento”. (RE-AgR 522.716, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 25.5.2012)
    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário (art. 932, IV, do NCPC c/c art. 21, §1º, do RISTF).
    Publique-se.
    Brasília, 19 de dezembro de 2018.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente

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RE 954262 / RS - RIO GRANDE DO SUL
RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Relator(a):  Min. GILMAR MENDES
Julgamento: 20/08/2018

Publicação

PROCESSO ELETRÔNICO
DJe-173 DIVULG 22/08/2018 PUBLIC 23/08/2018

Partes

RECTE.(S)           : ARADEFE INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE MALHAS LTDA
ADV.(A/S)           : CELSO ALMEIDA DA SILVA
RECDO.(A/S)         : UNIÃO
PROC.(A/S)(ES)      : PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL

Decisão

    Decisão: Trata-se de recurso extraordinário devolvido ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região (eDOC 48), para que se cumprisse o disposto no art. 543-B do CPC/1973, uma vez que a controvérsia suscitada no extraordinário estaria representada no
tema 69 da sistemática da repercussão geral, cujo paradigma é o RE 574.706-RG, Min. Cármen Lúcia, DJe 16.5.2016.
    A Vice-Presidência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região devolveu os autos à Turma para eventual juízo de retratação (eDOC 54), tendo sido este recusado ao fundamento de que a controvérsia suscitada no recurso difere do decidido no processo
paradigma (eDOC 58)
    Desse modo, passo à apreciação do recurso.
    Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão Tribunal Regional Federal da 4ª Região, ementado nos seguintes termos:
    “TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOBRE O VALOR DA RECEITA BRUTA. ARTIGOS 7º, 8º E 9º DA LEI 12.546/11. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A Contribuição Sobre o Valor da Receita Bruta, instituída pela MP 540/11, convertida na Lei
12.546/11, substitui, nos termos ali estabelecidos, a tributação pelas contribuições previstas nos incisos I e III do caput do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. Contudo, a base de cálculo para a nova contribuição é a receita bruta
(faturamento). 2. A Contribuição Sobre o Valor da Receita Bruta, prevista na Lei 12.546/11, compreende a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza, estando, assim, de acordo com o conceito de
faturamento previsto na alínea 'b' do inciso I do art. 195 da Constituição Federal. 3. Não há dupla tributação ou afronta ao art. 154, I da Constituição Federal pela consideração do valor das operações com o ICMS embutido, pois o ICMS incide sobre
operações de circulação de mercadorias e a contribuição prevista nos artigo 7º, 8º e 9º da Lei 12.546/11, sobre a receita, cabendo notar, ainda, que o ICMS incide por dentro, de modo que o valor total da operação não pode ser desconsiderado na
composição do preço cobrado pela mercadoria. 4. Precedentes deste Regional. 5. Apelo da União e remessa oficial providos para julgar improcedente o pedido inicial.” (eDOC 8)
    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, aponta-se violação ao art. 195, I, b, do texto constitucional.
    Nas razões recursais, alega-se, em síntese, que o ICMS não integra a receita da empresa, e, portanto, não pode integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária sobre receita bruta.
    Decido.
    O recurso merece provimento.
    Inicialmente, verifico que matéria semelhante foi decidida no RE-RG 574.706, (tema 69), Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 2.10.2017. Naquela oportunidade, o Supremo Tribunal Federal afirmou que o montante de ICMS destacados nas notas fiscais não
constituem receita ou faturamento, razão pela qual não podem fazer parte da base de cálculo do PIS e da COFINS. Cito a emenda do referido julgado:
    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada
mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de
mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não
cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal
Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados,
deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da
COFINS.”
    Verifico que a ratio decidendi do tema 69 deve ser aplicada para solucionar a presente demanda. Isso porque, ambas as controvérsias cingem-se a verificação do conceito de receita para fins da definição da base de cálculo de tributo. A esse
propósito, cito trecho do voto da Rel. Min. Cármen Lúcia no RE-RG 574.706:
    “Desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na fatura é aproveitado
pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não
guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições. (...)
    Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição
de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. Enfatize-se que o ICMS incide sobre todo o valor da operação, pelo que o regime de compensação
importa na circunstância de, em algum momento da cadeia de operações, somente haver saldo a pagar do tributo se a venda for realizada em montante superior ao da aquisição e na medida dessa mais valia, ou seja, é indeterminável até se efetivar a
operação, afastando-se, pois, da composição do custo, devendo ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.
    Contudo, é inegável que o ICMS respeita a todo o processo e o contribuinte não inclui como receita ou faturamento o que ele haverá de repassar à Fazenda Pública. 10. Com esses fundamentos, concluo que o valor correspondente ao ICMS não pode ser
validamente incluído na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.”
    Neste sentido, verifica-se que como o ICMS não está incluído na definição de faturamento da empresa, não pode integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária sobre receita bruta.
    Nesse mesmo sentido foi o parecer da Procuradoria-Geral da República no RE 1.034.004:
    “Em 15.3.2017, o STF julgou o RE 754.706, em sede de repercussão geral (Tema 69). Firmou-se, ali, o entendimento de que o ICMS difere dos conceitos de faturamento e de receita. Daí a inconstitucionalidade da inclusão do aludido tributo, na base de
cálculo do PIS e da Cofins. (...)
    Embora o presente feito não verse sobre base de cálculo de PIS e Cofins, seu desfecho deve ser orientado pela solução adotada no acórdão da repercussão geral (Tema 69). Afinal, as mesmas razões que levaram à conclusão de que a base de cálculo do PIS
e da COFINS não compreende o ICMS, sob pena de sua ampliação indevida, valem para afastar a inclusão do aludido imposto na quantificação da contribuição previdenciária substitutiva da Lei 12.546/2011.”
    A propósito, cito as seguintes decisões monocráticas: RE 1.015.286/RS, Rel. Min. Marco Aurélio; ARE 1.038.329/SP, RE 1.066.784/SP e RE 901.783-ED/SC, Rel. Min. Roberto Barroso; RE 1.017.483/SC e RE 1.021.180/SC, Rel. Min. Edson Fachin; RE 922.623/RS
e RE 1.066.786/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes; RE 967.623/RS, Rel. Min. Luiz Fux; RE 997.121/SC e RE 1.089.608/SC, Rel. Min. Celso de Mello; RE 943.804/RS, Rel. Min. Dias Toffoli; RE 1112546, Rel. Min. Ricardo Lewandowski.
    Assim, em razão da proximidade da controvérsia com o decidido no RE-RG 574.706, deve prevalecer, para a presente demanda, entendimento semelhante ao consubstanciado no citado paradigma, qual seja, de que valor do ICMS não se incorpora ao patrimônio
dos sujeitos passivos e, portanto, não pode ser incluído na base de cálculo da CPRB.
    Por conseguinte, face a evidente divergência entre o acórdão recorrido e o decidido pelo Plenário desta Corte sob a sistemática de repercussão geral, a hipótese é de reforma da decisão exarada pelo Tribunal a quo.
    Ante o exposto, dou provimento ao recurso para reformar o acórdão recorrido no sentido de reconhecer a impossibilidade de incluir o ICMS na base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a receita bruta (artigo 1.041 do CPC c/c art. 21, §2°,
do RISTF).
    Invertidos os ônus de sucumbência.
    Publique-se.
    Brasília, 20 de agosto de 2018.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente

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