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Brasília, 27 de novembro de 2020 - 20:57
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RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO

RECTE.(S): POSTO DE GASOLINA REI DE MESQUITA LTDA E OUTRO(A/S)

ADV.(A/S): LEONARDO LUIZ THOMAZ DA ROCHA E OUTRO(A/S)

RECDO.(A/S): UNIÃO 

ADV.(A/S): PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL 

PRONUNCIAMENTO

PIS E COFINS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - RECOLHIMENTO A MAIOR - DEVOLUÇÃO - ADINS Nº 2.675-5/PE E 2.777-8/SP - VOTAÇÃO EMPATADA - RECURSO EXTRAORDINÁRIO EM PROCESSO SUBJETIVO - REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA.

1. Eis as informações prestadas pelo Gabinete:

Submeto a Vossa Excelência o que debatido no Recurso Extraordinário nº 596.832-4/RJ, para exame da oportunidade de incluir a matéria no sistema eletrônico da repercussão geral.

O Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por unanimidade, julgou improcedente o pedido de restituição dos valores recolhidos a maior a título de PIS e COFINS mediante o regime de substituição tributária previsto no artigo 150, § 7º, da Constituição Federal. Assentou ter o Supremo, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.851-4/AL, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, firmado entendimento no sentido de ser assegurada a restituição apenas nos casos de não ocorrência do fato gerador presumido, não havendo essa possibilidade quando a base de cálculo inicialmente estimada for superior à base de cálculo real.

No extraordinário interposto com alegada base na alínea a do permissivo constitucional, as contribuintes articulam com a transgressão do artigo 150, § 7º, do Diploma Maior. Alegam não ser pacífico o entendimento desta Corte quanto ao alcance da norma do referido preceito, pois as Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 2.675-5/PE e 2.777-8/SP encontram-se pendentes de julgamento. Entendem cabível a restituição imediata e preferencial quando da venda de mercadorias por preço inferior ao presumido, uma vez que a base de cálculo utilizada para recolhimento do tributo deve corresponder ao valor da operação resultante da saída de mercadorias do estabelecimento comercial.

Sob o ângulo da repercussão geral, asseveram estar em causa matéria relevante do ponto de vista jurídico, econômico e social. A importância econômica e jurídica decorreria do fato de estarem pendentes de julgamento as Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 2.675-5/PE e nº 2.777-8/SP, nas quais se discute o direito à restituição do ICMS pago a maior no regime da substituição tributária. Do ponto de vista social, afirmam estar em causa tema de interesse de toda a coletividade.

O Vice-Presidente da Corte de origem admitiu o recurso.

Não houve protocolação de recurso especial.

Considero oportuno salientar que o Supremo, no Recurso Extraordinário nº 593.849-2, de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, reconheceu a existência de repercussão geral da controvérsia envolvendo o pedido de restituição do ICMS pago a maior no regime da substituição tributária.

2. Na interposição deste recurso, foram observados os pressupostos gerais de recorribilidade. A peça, subscrita por profissional da advocacia regularmente credenciado (folhas 47 e 236), foi protocolada no prazo legal.

 Evidencia-se a necessidade de enfrentar o tema de fundo. Conforme ressaltado nas razões do extraordinário, a Corte, em que pese ao julgamento formalizado relativamente à Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.851-4/AL, admitiu rediscutir a matéria. Então, chegou-se a empate de cinco votos a cinco no que, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.675-0/PE - e no da 2.777-0/SP, o Ministro Ricardo Lewandowski, sucessor do Ministro Carlos Velloso, também se filiou a esta corrente -, os Ministros Cezar Peluso, Carlos Velloso, Joaquim Barbosa, Celso de Mello e eu entendemos que, no caso, cabe o acerto de contas presente a estimativa própria, no tocante ao ICMS, à substituição tributária. Do mesmo modo, incumbe ao Supremo definir o alcance do preceito do artigo 150, § 7º, da Constituição Federal em relação ao PIS e à Cofins.

3. Pronuncio-me pela existência de repercussão geral.

4. Publiquem.

Brasília - residência -, 23 de setembro de 2009, às 19h05.

Ministro MARCO AURÉLIO

Relator

 
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