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Brasília, 3 de dezembro de 2020 - 07:29
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MANIFESTAÇÃO

Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da Segunda Região, assim ementado:

 

EMENTA: TRIBUTÁRIO E MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO PIS - TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - PRESCRIÇÃO DECENAL LEI COMPLEMENTAR Nº. 118/2005 (INCONSTITUCIONALIDADE DO SEU ART. 4º, SEGUNDA PARTE, DECLARADA PELO STJ) - DECRETOS-LEIS Nº 2.445/88 E 2.449/88 INCONSTITUCIONALIDADE RESOLUÇÃO Nº 49/95, DO SENADO FEDERAL - APLICAÇÃO DA LC 07/70 - EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS - CONSTITUCIONALIDADE DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.212/95, CONVERTIDA NA LEI Nº 9.715/98 - LEI 9.718/98 (INCONSTITUCIONALIDADE DA BASE DE CÁLCULO - ART. 3º, § 1º) - MP 66/2002, CONVERTIDA NA LEI Nº. 10.637/2002 (CONSTITUCIONALIDADE) INOCORRÊNCIA DE AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA IGUALDADE TRIBUTÁRIA E DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA - POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO COM TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES DE ESPÉCIES DISTINTAS E DISTINTA DESTINAÇÃO CONSTITUCIONAL ART. 74 DA LEI 9.430/95 MP Nº 66 E LEI Nº 10.637/2002 CORREÇÃO MONETÁRIA UFIR - TAXA SELIC (APLICAÇÃO) INCABÍVEIS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SÚMULAS 512 DO STF E 102 DO STJ.

1. Inconstitucionalidade do artigo 4º, segunda parte, da LC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do seu artigo 3º, para alcançar inclusive fatos passados, reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça. (Argüição de Inconstitucionalidade nos Embargos de Divergência no REsp nº. 644.736/PE).

2. O prazo prescricional para pleitear o indébito nos tributos sujeitos a lançamento por homologação é de dez anos a contar da ocorrência do fato gerador, para as situações constituídas antes da entrada em vigor da LC 118/2005.

3. O art. 123, parte final, do Regimento Interno deste Tribunal dispensa expressamente a vinculação ao julgado do Plenário no caso de existência de jurisprudência firme do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, ainda que em sentido diverso.

4. Inconstitucionalidade dos Decretos-Leis nº 2445/88 e 2449/88, declarada pelo Supremo Tribunal Federal (RE nº 148754-2/RJ).

5. Resolução 49/95 do Senado Federal suspendendo a execução dos Decretos supracitados (DJ. 10/10/1995).

6. Estando o PIS expressamente previsto no art. 239 da CF/88, não se trata de contribuição social criada no âmbito da competência residual da União, como dispõe o seu art. 195, §4º. Assim, embora tenha sido criada pela LC 07/70, qualquer alteração posterior não exige a edição de lei complementar, pois não está submetida ao disposto no art. 154, I, da CF/88, como determina o § 4º do art. 195.

7. O PIS pode ter a sua base de cálculo e alíquota modificadas por lei ordinária ou medida provisória, que, nos termos do art. 62 da Constituição, tem força de lei.

8. As sucessivas reedições da MP nº 1.212/95 dentro do prazo de trinta dias não têm o condão de afastar a exigibilidade do PIS após decorridos noventa dias contados da data da publicação da primeira Medida Provisória, como já entendeu o Supremo Tribunal Federal.

9. Tratando-se de empresa prestadora de serviço, o PIS, com base no faturamento mensal, só se tornou exigível a partir de 1º.03.96, como dispõem o art. 13 da Medida Provisória nº 1.212/95 e da Lei nº 9.715/98, atendendo ao princípio da anterioridade nonagesimal prevista no § 6º do art. 195 da Constituição Federal.

10. É inconstitucional o § 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificação contábil adotada. (REs. 357.950/RS, 346.084/PR, 358.273/RS e 390.840/MG).

11. Improcede a alegada inconstitucionalidade da Medida Provisória nº. 66/2002, por ofensa ao disposto no artigo 246 da Constituição Federal. Essa Medida Provisória não regulamentou qualquer dispositivo constitucional com redação alterada pela Emenda Constitucional nº. 20/98, como alega a recorrente. A contribuição para o PIS está expressamente prevista no art. 239 da CF/88, que não foi alterado por qualquer Emenda Constitucional, até esta data.

12. Inocorre, também, ofensa aos princípios da isonomia e da capacidade contributiva. O princípio da isonomia tem aplicação entre pessoas que se encontram em idêntica situação fática. Portanto, não há de se cogitar da ocorrência, na espécie, de violação a tal princípio constitucional, sobretudo quando se constata que esse princípio consiste na garantia de tratamento igual a todos aqueles que se encontrem em situações iguais. Inadmissível, como sugere a impetrante, a equiparação entre os diversos ramos da economia, como o industrial, o comercial, e o setor de serviços.

13. O artigo 195, § 9º, da Constituição Federal ao prever que as contribuições sociais previstas no inciso I do caput deste artigo poderão ter alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas, em razão da atividade econômica, da utilização intensiva de mão-de-obra, do porte da empresa ou da condição estrutural do mercado de trabalho, não excluiu outras formas razoáveis de promover a igualdade tributária.

14. A contribuição em tela é arrecadada proporcionalmente ao faturamento, o que se mostra em harmonia com a capacidade econômica do contribuinte e afasta a alegada ofensa ao princípio da capacidade contributiva.

15. A MP nº 66 de 29/08/2002, convertida na Lei 10.637 de 30/12/2002 deu nova redação ao artigo 74 da Lei 9.430/96 que não mais exige autorização da Secretaria da Receita Federal para que quaisquer tributos e contribuições sob sua administração sejam compensados.

16. Correção do indébito pela variação da UFIR, até dezembro de 1995, e pela Taxa Selic, a partir de janeiro de 1996, afastados quaisquer outros índices de correção ou juros.

17. Em se tratando de mandado de segurança, não são devidos honorários de advogado. Aplicação das Súmulas 512 do STF e 105 do STJ.

18. Apelação parcialmente provida.

Os embargos de declaração opostos (fls. 345/346) foram rejeitados.

No extraordinário, fundado na alínea a do permissivo constitucional, a recorrente, empresa prestadora de serviço, alega violação aos arts. 2º; 5º; 150, I; 195, § 9º; e 246.

Aduz que a disciplina legal da não cumulatividade na cobrança da contribuição para o PIS não poderia ter-se dado pela Medida Provisória nº 66/02, ante o disposto no artigo 246 da Carta de 1988.

Sustenta haver conflito entre a disciplina constitucional e a adoção do regime não cumulativo para os contribuintes prestadores de serviços. Segundo alega, a nova disciplina legal teria acarretado aumento da tributação das empresas prestadoras de serviços, contrariando a finalidade descrita na exposição de motivos do diploma.

Deduz, ainda, que a prestação de serviços constitui atividade diversa daquela desempenhada pelas empresas industriais e que a Lei nº 10.637/02, ao introduzir a sistemática da não cumulatividade do PIS e autorizar o aproveitamento da carga tributária anteriormente acolhida, feriu a isonomia, pois as empresas industriais, por terem muitos insumos em sua produção, foram beneficiadas pelo novo regime tributário não cumulativo inaugurado pela Lei nº 10.637/02, em detrimento das prestadoras de serviço, pois o seu custo é composto quase todo de mão de obra.

Requer, ante o reconhecimento da inconstitucionalidade da Lei nº 10.637/02, que seja declarada a inexigibilidade do PIS na forma nela prevista.

Em prol da ocorrência de repercussão geral da questão constitucional, afirma que ...a presente tese consubstanciada na possibilidade de instituição ou majoração de tributos mediante medida provisória, bem como acerca do princípio da não cumulatividade é de grande relevância não só para os contribuintes, como também para a União Federal, pois representa uma drástica alteração na política tributária nacional.

Argumenta, por fim, que o debate, tal como ocorreu quando da disputa envolvendo a legitimidade da incidência da COFINS sobre as atividades dos prestadores de serviço de profissões legalmente regulamentadas, possui relevância econômica e apelo político.

Verifico que a controvérsia envolve debate sobre a constitucionalidade da Medida Provisória nº 66/02, convertida na Lei nº 10.637/02, a qual inaugurou a sistemática da não cumulatividade da contribuição para o PIS, incidente sobre o faturamento das pessoas jurídicas prestadoras de serviços, com a consequente majoração da alíquota da referida contribuição associada à possibilidade de aproveitamento de créditos compensáveis para a apuração do valor efetivamente devido.

Tal como ocorre na discussão relativa à harmonia da Lei nº 10.833/03 com a Constituição Federal, cuja repercussão foi reconhecida nos autos do RE nº 570.122/RS, Relator o Ministro Marco Aurélio, quanto à ampliação da base de cálculo e a majoração de alíquota da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS), entendo que a questão concernente à constitucionalidade da Medida Provisória nº 66/02, convertida na Lei nº 10.637/02 - com destaque para a majoração da alíquota associada à apuração de créditos decorrentes do sistema não cumulativo da cobrança da contribuição para o PIS devido pelas pessoas jurídicas prestadoras de serviços que optam pelo lucro real -, extrapola os limites subjetivos da causa e merece ser submetida ao crivo do Plenário desta Corte.

Diante do exposto, manifesto-me pela existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada, submetendo-a à apreciação dos demais Ministros desta Corte.

Brasília, 7 de outubro de 2010.

Ministro Dias Toffoli

Relator

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