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Brasília, 3 de dezembro de 2020 - 08:22
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MANIFESTAÇÃO

TRIBUTÁRIO. ISS. ICMS. FARMÁCIAS DE MANIPULAÇÃO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS MANIPULADOS. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.

Trata-se de recurso extraordinário interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado:

TRIBUTÁRIO. ISS. FARMÁCIAS DE MANIPULAÇÃO. PREPONDERÂNCIA DO SERVIÇO OU DA MERCADORIA. IRRELEVÂNCIA. LISTA DE SERVIÇOS. INCIDÊNCIA EXCLUSIVA DO TRIBUTO MUNICIPAL.

1. Hipótese em que o Tribunal de origem entendeu incidir exclusivamente o ICMS sobre o preparo, a manipulação e o fornecimento de medicamentos por farmácias de manipulação, pois haveria preponderância da mercadoria em relação ao serviço.

2. O critério da preponderância do serviço ou da mercadoria, adotado pela redação original do CTN de 1966 (art. 71, parágrafo único), foi logo abandonado pelo legislador. A CF/1967 (art. 25, II) previu a definição dos serviços pela legislação federal. O DL 406/1968 revogou o art. 71 do CTN e inaugurou a sistemática da listagem taxativa, adotada até a atualidade (LC 116/2003).

3. A partir do DL 406/1968 (art. 8º, § 1º), os serviços listados submetem-se exclusivamente ao ISS, ainda que envolvam o fornecimento de mercadorias. A regra é a mesma na vigência da LC 116/2003 (art. 1º, § 2º). A preponderância do serviço ou da mercadoria no preço final é irrelevante.

4. O Superior Tribunal de Justiça prestigia esse entendimento em hipóteses análogas (serviços gráficos, de construção civil, hospitalares etc.), conforme as Súmulas 156, 167 e 274/STJ.

5. Os serviços prestados por farmácias de manipulação, que preparam e fornecem medicamentos sob encomenda, submetem-se à exclusiva incidência do ISS (item 4.07 da lista anexa à LC 116/2003).

Precedente da Primeira Turma.

6. Recurso Especial provido (fl. 1138).

Opostos embargos de declaração para fins de prequestionamento da questão constitucional (fls. 1142/1146), esses foram rejeitados (fls. 1154/1158).

Nas razões do extraordinário, alega o recorrente, preliminarmente, afronta aos arts. 5º, incisos XXXV, LIV, LV; e 93, inciso IX, todos da Constituição Federal, sob o argumento de que o Superior Tribunal de Justiça deveria ter externado o seu entendimento acerca das omissões apontadas quando da oposição oportuna dos embargos de declaração, tendo em vista as Súmulas 282 e 356, STF.

No mérito, sustenta que o acórdão recorrido, ao entender que os serviços prestados por farmácias de manipulação que preparam e fornecem medicamentos sob encomenda submetem-se à exclusiva incidência do ISS, de acordo com o item 4.07 da lista anexa à Lei Complementar nº 116/03, violou os arts. 155, II, § 2º, IX, b; e 156, III, da Constituição Federal.

Quanto à repercussão geral da questão constitucional suscitada, aduz ser notória, no que tange ao aspecto jurídico, pois o recurso versa sobre o reconhecimento da hipótese de incidência de ICMS no que diz respeito à atividade de manipulação e venda de medicamentos, à luz dos arts. 155, II, § 2º, IX, b; e 156, III, todos da Constituição Federal.

Do ponto de vista econômico e financeiro, sustenta estar evidenciada a repercussão pelo fato de o ICMS ser o principal tributo dos Estados-membros.

Considero ser necessário o enfrentamento por esta Corte do tema de fundo à luz do arcabouço normativo constitucional e infraconstitucional e da jurisprudência. Entendo que a matéria transcende o interesse subjetivo das partes e possui grande densidade constitucional, na medida em que, no extraordinário, se discute os fatos geradores do ISS e do ICMS nas operações mistas de manipulação e fornecimento de medicamentos por farmácias de manipulação, os quais dão margem a inúmeros conflitos por sobreposição de âmbitos de incidência.

Diante do exposto, manifesto-me pela existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada, submetendo-a à apreciação dos demais Ministros desta Corte.

Brasília, 10 de março de 2011

Ministro Dias Toffoli

Relator

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