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Brasília, 3 de dezembro de 2020 - 08:24
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MANIFESTAÇÃO

PIS/COFINS - OPERAÇÃO DE IMPORTAÇÃO - SISTEMA FUNDAP/ES (Fundo de Desenvolvimento de Atividades Portuárias) - INCIDÊNCIA SOBRE O VALOR DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO (MP nº 2.158-35/01: IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIROS) OU SOBRE O VALOR DA IMPORTAÇÃO (FATURAMENTO). 

Cuida-se de recurso extraordinário interposto por Eximbiz Comércio Internacional S/A, com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da Segunda Região, assim ementado:

PIS E COFINS. IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIROS. FUNDAP.

1. Consoante a norma da MP nº 2.158-35/2001, na importação realizada por conta e ordem de terceiro, as contribuições para o PIS e Cofins referentes ao importador incidem, tão-somente, sobre o valor da prestação de serviços; não sobre o valor da importação, que representará o faturamento do adquirente.

2. Contudo, a aplicação dessa norma possui certas nuances próprias, nos casos de empresas que sejam vinculadas ao Fundap e realizem importação por conta e ordem de terceiro.

3. O Fundap (Fundo de Desenvolvimento de Atividades Portuárias) tem como pressuposto que a empresa que nele venha a ser admitida possua sede no Espírito Santo e recolha o ICMS para esse Estado da Federação.

4. A recorrente, ao obter o benefício trazido pelo sistema Fundap, realiza, portanto, o recolhimento do ICMS.

5. Esse recolhimento, contudo, pressupõe a incidência da norma do art. 155, §2º, IX, a, da CF, bem como a ocorrência do fato gerador do ICMS (circulação de mercadorias, que é concretizada pela transferência de propriedade do bem).

6. Assim, a alegação de que a importação é realizada por conta e ordem de terceiro, quando confrontada com sua situação de empresa vinculada ao Fundap, que recolhe o ICMS ao Estado do Espírito Santo, torna-se contraditória: na verdade, ou a operação de importação configura uma compra e venda, com transferência da propriedade do exportador para a agravante e recolhimento do ICMS ao Estado do Espírito Santo, beneficiando-se a agravante do sistema Fundap e recolhendo sobre o valor da operação de importação a contribuição para o PIS e a Cofins; ou a operação trata de simples importação por conta e ordem de terceiros e tanto o PIS e a Cofins quanto o ICMS são recolhidos em nome do adquirente da mercadoria, sendo que, por conseguinte, o ICMS será recolhido ao Estado da Federação em que estiver estabelecido o adquirente, do que decorre que este não poderá ser beneficiado pelo Fundap, portanto, se não se encontrar sediado no Espírito Santo.

7. Impossibilidade de interpretação de uma mesma situação fática de duas formas distintas, conforme o tributo a ser recolhido, sob pena de ruptura no sistema constitucional tributário, que se aplica ao pormenor.

8. Apelação improvida.

Os embargos de declaração opostos (fls. 2481/2491) foram rejeitados (fls. 2497/2516).

O recurso especial interposto (fls. 2566/2638) teve seu seguimento negado em definitivo pelo Superior Tribunal de Justiça, após sucessivos recursos internos, em julgamento de agravo regimental nos embargos de divergência (fls. 2884/2921 e 2937/2945), com trânsito em julgado em 11/2/11 (fl. 2948).

No extraordinário, a recorrente sustenta que o Tribunal de origem a despeito da ausência de percepção de receita ou faturamento pela recorrente, manteve autuações fiscais de PIS e COFINS sobre o valor de mercadorias importadas por conta e ordem de terceiros no âmbito do sistema FUNDAP.

Aduz que a simples compreensão dos mecanismos do FUNDAP revelará o inusitado entendimento perfilhado pelo v. Acórdão recorrido, que procurou justificar e vincular a incidência de PIS e COFINS ao recolhimento de ICMS ao Estado do Espírito Santo, ou seja, sem se preocupar com a constatação dos fatos geradores daqueles tributos, contrariando, a um só tempo, as regras constitucionais que confinam as cobranças de tais exações às suas respectivas materialidades (art. 15, I, e 195, I, e sua alínea b), a disposição da Lei Maior que estabelece os limites da atuação da Justiça Federal (art. 109), além de conferir interpretação incompatível com a prescrição inscrita no artigo 155, § 2º, IX, a, CF).

Quanto à repercussão geral da matéria, do ponto de vista econômico, aduz que a solução da questão assume projeção sobre todo o comércio exterior centrado na utilização do sistema portuário do Espírito Santo, já que as importações por conta e ordem de terceiros, além de representarem a quase totalidade de tais negócios, ainda movimentam cifras consideráveis (...).

Com relação aos aspectos sociais e políticos da questão, sustenta que a continuidade das importações por conta e ordem de terceiros, e as suas confirmações dentro de carga tributária adequada que delas afasta a idéia de PIS e de COFINS antes do advento da Lei 10.865/04, resguarda a integridade de várias empresas (...).

Do prisma jurídico, no seu entender, cumpre repelir investidas tributantes que não se mostrem afinadas com cânones constitucionais, tidos por violados.

Verifico que, no entendimento do Tribunal de origem, se a recorrente, empresa vinculada ao Fundap, recolhe o ICMS ao Estado do Espírito Santo em seu nome próprio é porque se qualifica como destinatária do bem, e não simples consignatária, conforme ditames do art. 155, § 2º, XI, a da Constituição Federal.

A partir de tais premissas, concluiu que a mesma situação fática subjacente não pode ser interpretada de maneiras distintas conforme o tributo a ser recolhido (alcançando-se, assim, tributação mais benéfica), sob pena de se endossar hipótese de simulação. Ademais, concluiu não se caracterizar, no caso, a situação de importação por conta e ordem de terceiros, afastando a aplicação das normas pertinentes à espécie (MP nº 2.158-35/01 e IN SRF nº 75 e nº 98, ambas de 2001), que diferenciam a situação do importador que opera por conta e ordem de terceiros da daquele que importa em nome próprio, para fins de incidência do PIS e da COFINS na operação de importação.

Considero ser necessário o enfrentamento por esta Corte do tema de fundo à luz do arcabouço normativo constitucional e infraconstitucional. Entendo que a matéria transcende o interesse subjetivo das partes e possui grande densidade constitucional, na medida em que, no extraordinário, se discute a incidência da contribuição ao PIS e da COFINS na importação realizada no contexto do sistema Fundap (Fundo de Desenvolvimento de Atividades Portuárias), bem como se, diante das características que envolvem tais operações, a incidência deve-se dar sobre o valor da prestação de serviços - na esteira das normas insertas na MP nº 2.158-35/2001 - ou sobre o valor da importação, que representará o faturamento do adquirente.

Diante do exposto, manifesto-me pela existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada, submetendo-a à apreciação dos demais Ministros desta Corte.

Brasília, 1º de abril de 2011.

Ministro Dias Toffoli

Relator

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