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Brasília, 2 de dezembro de 2020 - 19:39
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RE nº 688984

Manifestação: Cuida-se de Recursos Extraordinários interpostos pela União, Empresa de Pesquisa Energética (EPE) e Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), todos com fulcro no artigo 102, III, a, da Constituição Federal de 1988, em face de v. acórdão prolatado pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região, cuja ementa segue abaixo:

ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. PORTARIA DO MINISTÉRIO DAS MINAS E ENERGIA Nº 112/06. LEILÃO. VINCULAÇÃO AO EDITAL.

1. Como é de sabença geral, a licitação rege-se pelas normas contidas no instrumento convocatório. Este é ao ato mediante o qual a Administração faz a convocação dos interessados a participar da licitação, segundo o artigo 41 da Lei nº 8.666/93 vincula a Administração e configura lei interna para os licitantes. Os termos do Edital vinculam a Administração e os proponentes.

2. A jurisprudência dos Tribunais Superiores vem firmando entendimento de que o controle judicial dos atos emanados pela Administração Pública não se presta apenas a aferir se foram respeitados os requisitos de legalidade e legitimidade mas também se dirige à própria natureza dos atos administrativos.

3. Apelação provida. (Fl. 631).

Opostos embargos de declaração, a Corte Regional acolheu parcialmente os embargos de Morro do Conselho/Enatec e da Aneel e negou provimento aos aclaratórios da Empresa de Pesquisa Energética EPE. O acórdão restou assim ementado, verbis:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARÇÃO. LICITAÇÃO. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO. OBSCURIDADE.

1. Não há que se falar em ausência de prova pré-constituída, pois os impetrantes juntaram todos os documentos necessários à comprovação do alegado direito líquido e certo, devendo-se ressaltar, por oportuno, que a controvérsia discutida nestes autos versa sobre matéria essencialmente de direito.

2. Afiguram-se descabidas as alegações de violação ao disposto no artigo 37, inciso XXI, da CRFB/88 e da decadência do direito dos impetrantes de questionarem o edital, conforme o disposto no art. 41, § 2º da Lei nº 8.666/93. Isto porque o ato impugnado não foi gerado em razão do edital ou dos atos administrativos editados para seu complemento, mas sim da regra expedida 24 horas antes da confirmação dos custos variáveis e 37 dias após a entrega do projeto e das especificações técnicas.

3. O dispositivo do v. acórdão deve ser adequado aos termos e objeto desta ação, limitados e estabelecidos na decisão liminar. Ali ficou determinado que o pleito das apelantes seria homologado e adjudicado na consolidação da liminar em sentença. Essa conclusão foi repetida quando o MM. Juízo a quo atendeu ao pedido interlocutório da UNIÃO. Ora, reformada a r. sentença, a conclusão é a confirmação judicial das etapas já realizadas participação no leilão A-3; vencedoras as UTEs Camaçari-Muricy II e Pecem II, de propriedade de MORRO DO CONSELHO, cujas apontadas inabilidades técnicas, foram superadas na etapa pós-qualificação.

4. A reforma da sentença significa a homologação do resultado final do Leilão A-3, também para as impetrantes/apelantes, assim como a adjudicação dos serviços de fornecimento de energia.

5. Aclaratórios da EPE improvidos.

6. Embargos declaratórios do MORRO DO CONSELHO/ENATEC e da ANEEL parcialmente providos. (Fls. 750/751).

A Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) opôs novos embargos de declaração, que foram rejeitados (fl. 868).

Foram interpostos Recursos Extraordinários e Especiais pela Empresa de Pesquisa Energética (EPE), União e Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL).

Em suas razões, a Empresa de Pesquisa Energética (EPE) apresenta, em preliminar, a existência de repercussão geral da questão constitucional e aponta violação aos artigos 2º e 37, caput e inciso XXI, da Constituição Federal.

A seu turno, a União, em seu recurso extraordinário, demonstra a existência de repercussão geral e alega violação aos artigos 2º, 5º, I e 37, XXI, da Carta da República.

A Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL), por sua vez, aponta a existência de repercussão geral da questão constitucional e sustenta violação aos artigos 5º, LV e XXXV, 37, XXI e 93, IX, da Constituição Federal.

Foram apresentadas contrarrazões aos recursos extraordinários (fls. 1050/1072).

A fls. 1321/1366, consta decisão da Vice-Presidente do Tribunal Regional Federal da 2ª Região inadmitindo os Recursos Extraordinários e Especial interpostos.

Contra estas decisões foram interpostos Agravos de Instrumentos pela ANEEL, União e EPE.

O e. Min. do Superior Tribunal de Justiça Ari Pargendler negou seguimento aos agravos interpostos pela EPE e da ANEEL, respectivamente, por intempestividade e pela formação deficiente do instrumento.

No tocante ao agravo interposto pela União, o e. Min. Benedito Gonçalves, em decisão monocrática publicada em 05.05.2011, deu provimento ao Agravo interposto pela União, determinando a subida do Recurso Especial. Em 21.09.2011, foi negado seguimento ao Recurso Especial.

Em decisões publicadas em 20.03.2012, dei provimento ao agravos interpostos pela EPE, ANEEL e União, para determinar a subida do apelo extremo para melhor exame.

É o relatório.

A questão de fundo debatida nos autos diz respeito à constitucionalidade do comportamento da Administração Pública, no sentido de modificar, no curso do procedimento licitatório, critérios técnicos ou econômicos previamente estabelecidos no instrumento convocatório.

Vislumbro que a matéria reveste-se de repercussão geral. De um lado, a questão jurídica debatida na espécie é recorrente nas diversas unidades da Federação, nas quais não raro o gestor público se vê compelido, por circunstâncias supervenientes, a adequar, no curso do certame, o instrumento convocatório original, instituindo novas exigências de ordem técnica ou econômica, com o propósito de melhor acautelar o interesse público, consubstanciado no cumprimento idôneo do objeto contratual licitado. Tudo isso indica a relevância da controvérsia travada nos autos, que, de longe, supera os estreitos limites desta lide.

Por outro lado, são evidentes as implicações constitucionais aqui discutidas. Com efeito, a Lei Fundamental confere ao administrador a faculdade de estabelecer critérios para a qualificação técnica e econômica a serem preenchidos pelos concorrentes nos procedimentos licitatórios, com vistas a salvaguardar o adimplemento das obrigações pactuadas (CRFB/88, art. 37, XXI, parte final). No exercício desta autoridade, o Poder Público se depara com inúmeras questões constitucionais sensíveis, notadamente quanto à publicidade da alteração editalícia, os impactos sobre a segurança jurídica e a proteção da confiança legítima, a garantia da eficiência administrativa e o respeito aos postulados da proporcionalidade.

Por tais razões, é preciso que esta Suprema Corte se pronuncie sobre os limites e o alcance da parte final do inciso XXI do art. 37 à luz de outros princípios constitucionais igualmente relevantes, de modo a assegurar a segurança e a previsibilidade necessárias para que os gestores públicos e licitantes possam pautar suas condutas.

Diante do exposto, nos termos do art. 543-A, § 1º, do Código de Processo Civil, combinado com o art. 323, § 1º, do RISTF, manifesto-me pela existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada, submetendo-a à apreciação dos demais Ministros desta Corte.

Publique-se.

Brasília,

Ministro Luiz Fux

Relator

Documento assinado digitalmente

 
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