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Brasília, 3 de dezembro de 2020 - 07:16
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RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. AQUISIÇÃO DE BEM DE USO E CONSUMO. CADEIA PRODUTIVA. CREDITAMENTO. OPERAÇÃO DE EXPORTAÇÃO. IMUNIDADE. APROVEITAMENTO DOS CRÉDITOS DAS ETAPAS ANTERIORES. CRITÉRIO MATERIAL OU FINANCEIRO. INTELIGÊNCIA DO ART. 155, § 2º, INCISO X, ALÍNEA A, E INCISO XII, ALÍNEA C, CF/88. ARTIGO 33 DA LEI COMPLEMENTAR 87/96. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.

Manifestação: Trata-se de recurso extraordinário interposto pelo Estado de Santa Catarina, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão da 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, cuja ementa restou assim redigida:

ANDADO DE SEGURANÇA. INDEFERIMENTO DA INICIAL, POR FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL (AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO). INOCORRÊNCIA. MATÉRIA QUE PRETENDE O RECONHECIMENTO DO DIREITO AO APROVEITAMENTO DE CRÉDITO DE ICMS, EM SITUAÇÃO BASTANTE PARTICULARIZADA (CRÉDITOS DECORRENTES DA CADEIA PRODUTIVA DESTINADA À EXPORTAÇÃO). INTERESSE EVIDENCIADO. VIABILIDADE DA AÇÃO MANDAMENTAL.

CONTRADITÓRIO FIRMADO NO RECURSO, COM CONTRARRAZÕES DISCUTINDO, ALÉM DA QUESTÃO PRELIMINAR, TODA A MATÉRIA DE FUNDO. DISCUSSÃO FIRMADA EM TORNO DE MATÉRIA ESSENCIALMENTE DE DIREITO. PARTICULARIDADES DO MANDADO DE SEGURANÇA. CONHECIMENTO DA MATÉRIA DE FUNDO DIRETAMENTE PELO SEGUNDO GRAU (ART. 515 DO CPC).

TRIBUTÁRIO. ICMS. DIREITO AO APROVEITAMENTO DE CRÉDITO NA AQUISIÇÃO DE INSUMOS ("BENS DE CONSUMO E DE USO"), EMPREGADOS NA ELABORAÇÃO DE PRODUTOS DESTINADOS À EXPORTAÇÃO. ADVENTO DA EC N.º 42/03, QUE PERMITE A APROPRIAÇÃO DE CRÉDITO GERADO NAS OPERAÇÕES ANTERIORES, RESERVADAS À PRODUÇÃO DE BENS DESTINADOS AO MERCADO EXTERNO. COMPREENSÃO DA IMUNIDADE OBJETIVA EM SEUS TERMOS, DE MODO AMPLO. AUSÊNCIA DE QUALQUER LIMITAÇÃO NO ÂMBITO CONSTITUCIONAL. APROVEITAMENTO QUE INDEPENDE DE REGULAMENTAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. INAPLICABILIDADE DO DISPOSTO NA LEI COMPLEMENTAR N.º 87/96.

DIREITO DE APROPRIAÇÃO DOS CRÉDITOS EM QUESTÃO NA PROPORÇÃO DO VOLUME DE EXPORTAÇÕES, EM RELAÇÃO AO TOTAL DE SAÍDAS DO ESTABELECIMENTO (ART. 33 DA LC N.º 87/96). EFEITOS QUE SE CONTAM A PARTIR DA VIGÊNCIA DA ALTERAÇÃO CONSTITUCIONAL. CORREÇÃO PELA SELIC. SUSPENSÃO, CONTUDO, DO DIREITO DE APROPRIAÇÃO, ATÉ O TRÂNSITO EM JULGADO (ART. 170-A, DO CTN). PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA DE OFENSA AOS PRECEPTIVOS INVOCADOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Há evidenciado interesse da impetrante que postula o aproveitamento de crédito de ICMS, decorrente de operações da cadeia produtiva destinada à exportação. Na espécie, a pretensão está circunscrita ao reconhecimento do direito de crédito do tributo em circunstância bastante particular, o que é admissível pela via mandamental a propósito de qualquer declaração de existência ou inexistência de relação jurídica no âmbito tributário (Resp 468.034/SP, Rel. Min. Eliana Calmon).

Por força do disposto no art. 515, § 3.º, do CPC, é dado ao tribunal conhecer diretamente do mérito de demanda cujo feito tenha sido extinto sem sua apreciação (art. 267 do CPC), sobretudo quando versar a demanda sobre questão de direito. Há, por evidente, exigência de contemplação do contraditório, que, embora não tenha sido orquestrado em primeiro grau, por ter sido indeferida a inicial, não impede sua implementação diretamente neste grau de jurisdição, com a apresentação das contrarrazões. Destarte, tendo em conta a natureza da ação mandamental e a matéria em foco, é possível o conhecimento, pelo tribunal, do tema de fundo, notadamente por se cuidar de matéria essencialmente de direito.

Conquanto recomende a prudência a intimação do Ministério Público para oficiar em mandando de segurança - e assim exija com mais veemência a nova lei regente (12.016/09) - não se verifica, no caso, nulidade processual em decorrência da falta de sua intimação, sobretudo diante da ausência de prejuízo das partes. No caso, a irresignação do Ministério Público, no que concerne à nulidade, está jungida unicamente à ausência de sua intimação para oficiar no feito, sem denunciar qualquer outro vício, e sem considerar a regular intimação da sentença em primeiro grau e mesmo a intimação do Órgão oficiante em segundo grau, expediente este que por si afasta qualquer vício (STJ, Resp 939.042/DF. Segunda Turma. Rel. Min. Castro Meira. Decisão de 21.08.08). Ademais, o recurso tem por alvo, também, a discussão de mérito, evidenciando efetiva atuação nestes autos.

Conforme dispõe o art. 155, § 2.º, X, a, da Constituição Republicana, com redação dada pela Emenda Constitucional n.º 42/03, o ICMS não incidirá "sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre serviços prestados a destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores". Partindo-se da premissa Gabinete Des. Ricardo Roesler de que a lei não comporta termos despidos de carga imperativa e semântica, a inserção pontual do direito ao aproveito de crédito das operações que antecedem a venda ao exterior deve ser observada em sua mais ampla extensão. O direito à compensação, na hipótese, já vinha resguardado por força do primado da não-cumulatividade, o que permite concluir que o destaque dado pela EC n.º 42/03 tem um único desiderato: conferir à imunidade objetiva toda sua amplitude, de sorte a propiciar aos exportadores a perspectiva concreta de concorrer no mercado externo, mitigada de todas as formas a pretexto de suposta perda arrecadatória. Com a atual redação do dispositivo, revela-se anacrônica a discussão em torno da distinção entre os créditos físicos e financeiros, pois a todos deve ser dado tratamento linear, qual seja, o direito de apropriação, sem condicionantes, do crédito apurado nas operações inseridas no ciclo produtivo de bens destinados à exportação.

Para operacionalizar o aproveitamento do crédito deve-se empregar a fórmula já fixada para aqueles créditos de energia elétrica e de serviços de telecomunicação, conforme disciplinado do art. 33 da LC n.º 87/96. Nos termos desse artigo, o aproveitamento deve corresponder ao valor proporcional das exportações, pelo seu valor integral (receita bruta), tendo como parâmetro o total de saídas do estabelecimento.

Havendo específica disciplina acerca da compensação (art. 23, parágrafo único, da LC n.º 87/96), e cuidando-se de pretensão complexa, natureza declaratória, a correção, a ser provida pela Selic, deve alcançar, além das parcelas vencidas a partir do manejo da ação mandamental, todo o crédito apurado no período que antecede a impetração, e que esteja inserido no prazo prescricional regulado na lei de regência.

Interpostos embargos de declaração, estes foram desprovidos.

Nas razões do extraordinário, alega o estado recorrente ofensa ao artigo 155, parágrafo 2º, inciso X, alínea a e inciso XII, alínea c, da Constituição Federal de 1988, na redação dada a partir da Emenda Constitucional nº 42/03. Sustenta, em síntese, que:

a) O acórdão ora recorrido ofende as normas constitucionais ao possibilitar o creditamento imediato dos bens de uso e de consumo utilizados na cadeia de produção de mercadorias destinadas à exportação, porquanto a exclusão prevista na Carta Magna (inciso X, alínea a) diz respeito apenas às mercadorias destinadas ao exterior, mas não abrange os respectivos bens de uso e de consumo utilizados na cadeia de produção;

b) Destarte, a regra aplicável seria a do artigo 155, § 2º, inciso XII, alínea c, que remete à lei complementar a disciplina do regime de compensação do imposto;

c) A Lei complementar nº 87/96, no artigo 33, inciso I, estabelece limitações temporais para esse creditamento, que vem sendo objeto de reiteradas alterações para postergação do início do prazo de creditamento (ADI-MC 2.250);

d) Nesse sentido, a intepretação conferida pelo Tribunal a quo aos efeitos da alteração da alínea a do inciso X do § 2º do artigo 155 da Constituição promovida pela Emenda nº 42/03, para assegurar, de imediato, não só a manutenção, como também o aproveitamento dos créditos decorrentes das operações de exportações, inclusive os extemporâneos (anteriores aos últimos 5 anos do ajuizamento da ação) afasta a aplicabilidade a Lei Complementar nº 87/96 e as respectivas alterações (RE-Agr 392991);

e) A imposição da correção monetária pela taxa SELIC aos créditos anteriores à interposição da ação é descabida, ante a ausência de previsão legal (RE 213583 e AI-Agr 518245).

Requer o provimento do extraordinário, para reformar o acórdão recorrido e denegar a segurança pleiteada na inicial.

Em contrarrazões, a recorrida aponta a transcendência da questão constitucional posta em debate no extraordinário, sob o aspecto econômico, tributário e político, a configurar o requisito da repercussão geral.

No mérito, todavia, pleiteia o desprovimento do recurso, com a manutenção do acórdão ora atacado. Alega estar em debate, em síntese: o direito ao crédito (manutenção e aproveitamento) decorrente da aquisição de bens de uso e consumo na produção de mercadorias destinadas à exportação, por força da IMUNIDADE estabelecida para as exportações no artigo 155, §2º, X, a, da Constituição, na redação dada pela EC 42/03, afastando-se a incidência do artigo 33 da Lei Complementar nº 87/96 (Lei Candir) para as exportações a partir de 1º/01/2004.

Afasta a incidência do precedente do Supremo na ADI 2325 por entender que nenhuma das teses se amolda ao caso concreto. Destaca a diferença entre a não-cumulatividade característica do ICMS, e a imunidade tributária estabelecida pela EC 42/03, de caráter amplo e irrestrito, com notório caráter político de desoneração das exportações.

Pretende a interpretação do artigo 33, inciso I, da Lei Complementar 87/96 conforme a nova redação do artigo 155, §2º, inciso X, alínea a, da Constituição, para que a eficácia da norma da lei infraconstitucional só tenha aplicabilidade, nas operações de exportação, até 31/12/2003 (após passou a viger a EC 42/03), e partir dessa data só incida sobre as operações internas. No tocante à incidência de juros e a aplicação da taxa SELIC, argumenta se tratar de tese de natureza infraconstitucional e, portanto, inviável a cognição em sede extraordinária.

Na origem, a empresa recorrida impetrou mandado de segurança preventivo com a pretensão obter autorização para escriturar, manter e aproveitar os créditos de ICMS oriundos das mercadorias por si adquiridas e destinadas ao uso e consumo por seus estabelecimentos produtivos, na proporção da receita líquida das operações de exportação.

Após regular trâmite, sobreveio sentença de improcedência do pedido.

Inconformada, a recorrida interpôs recurso de apelação. A 2ª Câmara do Tribunal a quo conheceu e deu parcial provimento ao apelo, concedendo a segurança vindicada na exordial, nos termos do acórdão cuja ementa destacou-se supra.

A Presidência do Tribunal a quo proferiu juízo positivo de admissibilidade recursal.

É o relatório.

Ab initio, conheço do recurso extraordinário, uma vez atendidos os pressupostos recursais de admissibilidade, pois interposto dentro do prazo legal e devidamente subscrito por Procurador do Estado.

Na espécie, a tese posta em debate merece o crivo do Plenário deste Supremo Tribunal.

De saída observo a semelhança entre o presente caso e o paradigma do RE nº 662976, de Minha Relatoria e que teve reconhecida a repercussão geral, cuja ementa restou assim editada:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. AQUISIÇÃO DE BEM DO ATIVO FIXO. CREDITAMENTO. OPERAÇÃO DE SAÍDA. EXPORTAÇÃO. IMUNIDADE. APROVEITAMENTO DOS CRÉDITOS DAS OPERAÇÕES ANTERIORES. PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. CRITÉRIO MATERIAL OU FINANCEIRO. INTELIGÊNCIA DO ART. 155, § 2º, X A, CF/88. ARTIGO 33 DA LEI COMPLEMENTAR 87/96. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.

De outra banda, a questão em debate não se enquadra nas hipóteses versadas na ADI 2325, no RE 601967 e no ARE 639352.

Destaque-se, diante do contexto político-histórico, a evolução da politica estatal em relação ao mercado produtivo nacional, desde a edição da Lei Candir até a promulgação da EC 42/03, a demonstrar a preocupação com o fortalecimento da indústria, preservando, todavia, o Pacto Federativo.

A matéria em debate transcende o interesse subjetivo das partes, sob aspectos políticos e econômicos, e possui densidade constitucional, na medida em que, no extraordinário, se discute a exata interpretação do alcance da alteração do art. 155, § 2º, inciso X, alínea a, da Constituição Federal pela EC 42/03, que, na ótica do Tribunal a quo, implicou na criação de IMUNIDADE TRIBUTÁRIA e a revogação tácita do artigo 33, inciso I, da Lei Complementar 87/96 quanto às exportações.

Considero ser necessário o enfrentamento por esta Corte do tema de fundo, com o fim de se estabelecer, com a segurança jurídica desejada, o alcance da alteração da norma constitucional, para elucidar os efeitos da Emenda Constitucional 42/03 sobre a Lei Complementar 87/96.

Ex positis, manifesto-me pela existência de repercussão geral da questão em debate no recurso extraordinário, uma vez plenamente atendido o artigo 543-A, §1º, do Código de Processo Civil.

Submeto a questão à apreciação dos Pares deste Supremo Tribunal.

Brasília, 4 de dezembro de 2012.

Ministro Luiz Fux

Relator

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