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Brasília, 3 de dezembro de 2020 - 07:45
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MANIFESTAÇÃO

O Senhor Ministro Gilmar Mendes (Relator): Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. O acórdão está assim ementado:

Apelação. Ação de Mandado de Segurança. ISS cobrado pelo Município relativamente a apostas turfísticas. Sentença denegatória da ordem requerida pela entidade impetrante. Inconformação da requerente. Alegação da existência de coisa julgada. Preliminar afastada. As decisões pretéritas aludidas, que autorizam o reconhecimento da coisa julgada, na verdade, referem-se a questões envolventes a valores e a períodos de tempos diversos dos considerados na presente ação. Mesmo existindo identidade de partes nas lides de referência, ademais, não há, na hipótese, identidade de causa petendi. E, o art. 469, I, do CPC, ainda enfatiza que não fazem coisa julgada os motivos expostos na sentença. A questão de fundo abordada na lide resolvia-se à disciplina do art. 8º do D.L. 406/68, combinadamente com o art. 156 e seu item III da Constituição Federal e na redação da L.C. 56/87, nºs. 60, b e 61, de acordo, também com a lei tributária do Município interessado. No caso, o tributo incide sobre o negócio que tem a atividade de apostas turfísticas como objeto. No julgar o Resp. 85.543/RJ, o Egrégio STJ decidiu: Tributário. Imposto sobre serviços. Distribuição de Pules ou Cupons de Apostas. A exploração do jogo constitui serviço (LC 56/87) e é tributável na forma da lei municipal, seja quando a venda de apostas se dá pela própria entidade turfística, seja quando é feita por terceiros. Julgado monocrático que deu à lide adequada solução jurídica. Mesmo à regulação atual da L.C. 116/2003, a matéria, à disciplina do seu item 19, continua com a mesma feição. Apelo, quanto ao mérito, improvido.

Alega a recorrente ofensa ao disposto nos arts. 5º, XXXV, XXXVI e LV; 93, IX; 145, parágrafo único; 146, III, a; 150, I e IV; 153, III; 154, I, e 156, III, do texto constitucional.

Aduz, em síntese, a existência de coisa julgada, a impertinência do precedente do STJ utilizado no acórdão, a desconsideração das decisões anteriores proferidas em seu favor, bem como a não apreciação da questão constitucional, que seria a invasão de competência tributária federal, uma vez que a tributação da venda de pules pelo ISS configura, na verdade, tributação de renda da recorrente.

Quanto à questão de fundo, alega a violação dos arts. 153, III, e 156, III, da Constituição Federal, ao argumento de que o ISS deve incidir tão somente sobre a venda do ingresso que autoriza o interessado a ter acesso ao espetáculo em questão, não podendo ser cobrado sobre as receitas decorrentes das apostas, sob pena de invasão da competência da União para cobrança de imposto de renda.

Há preliminar formal e fundamentada de repercussão geral, na forma do art. 543-A, § 2º, do CPC.

O recurso não foi admitido na origem, ao fundamento de que a ofensa constitucional, se houvesse, seria de natureza meramente reflexa.

Dei provimento ao agravo de instrumento, convertendo-o em recurso extraordinário.

A Procuradoria-Geral da República opinou pelo não conhecimento do RE, por entender que as questões constitucionais suscitadas no recurso não foram devidamente prequestionadas.

Observados os demais requisitos de admissibilidade do presente recurso, submeto a matéria à análise de repercussão geral.

A questão relativa à ofensa aos arts. 5º, XXXV, e 93, IX, da Constituição Federal já foi enfrentada por este Tribunal, na sistemática na repercussão geral, no julgamento do AI 791.292 QO-RG, de minha relatoria, assim ementado:

Questão de ordem. Agravo de Instrumento. Conversão em recurso extraordinário (CPC, art. 544, §§ 3° e 4°). 2. Alegação de ofensa aos incisos XXXV e LX do art. 5º e ao inciso IX do art. 93 da Constituição Federal. Inocorrência. 3. O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. 4. Questão de ordem acolhida para reconhecer a repercussão geral, reafirmar a jurisprudência do Tribunal, negar provimento ao recurso e autorizar a adoção dos procedimentos relacionados à repercussão geral.

(AI 791.292 QO-RG, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Dje 13.8.2010).

Também não merece acolhida a alegação de ofensa à coisa julgada, visto que a decisão recorrida não divergiu da orientação assentada na jurisprudência desta Corte, como consta da Súmula 239: Decisão que declara indevida a cobrança do imposto em determinado exercício não faz coisa julgada em relação aos posteriores.

No que se refere à matéria remanescente, penso serem duas as questões constitucionais a serem examinadas no caso em tela. A primeira consiste em saber se é constitucional a incidência de ISS sobre exploração da atividade de apostas, tais como a venda de bilhetes, pules ou cupons de apostas, nos moldes do previsto no item 19 da Lista de Serviços Anexa à Lei Complementar 116/03 e na legislação anterior, o Decreto-Lei 406/68, nos itens 60 e 61, conforme a redação dada pela Lei Complementar 56, de 1987.

A segunda questão consiste em saber se, estando a atividade de exploração do jogo compreendida no conceito de serviço, a base de cálculo do tributo pode incluir o valor integral da aposta ou deve recair apenas sobre o valor dos ingressos ou das entradas.

A discussão não é nova na jurisprudência desta Corte. No RE 74.849, Rel. Ministro Décio Miranda, DJ 20.2.1981, e no RE 74.506, Rel. Ministro Leitão de Abreu, DJ 13.2.1981, este Tribunal acolheu a orientação de ser admissível a incidência da exação sobre os ingressos vendidos aos frequentadores dos hipódromos, mas ilegítima a pretensão do Município de tributar a renda das apostas ou proventos das sociedades mantenedoras dos hipódromos, por ser tal da competência tributária da União.

Entendo, assim, que a discussão é relevante do ponto de vista econômico e jurídico e ultrapassa os interesses subjetivos dos litigantes, na medida em que diz respeito aos limites do conceito constitucional de serviço, para fins de incidência do imposto previsto no art. 156, III, da Constituição Federal.

Ante o exposto, manifesto-me pela existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada.

 
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