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Brasília, 1 de dezembro de 2020 - 09:12
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M A N I F E S T A Ç Ã O

O Senhor Ministro Gilmar Mendes (Relator): Trata-se de agravo interposto por FLÁVIO DINO DE CASTRO E COSTA e DEANE MARIA FONSECA DE CASTRO E COSTA (eDOC 13, fls. 72 e ss.), contra decisão que não admitiu o recurso extraordinário, sob o fundamento de que a pretensão nele deduzida demanda reexame de fatos e provas, além de contrariar a jurisprudência desta Corte.

Os recorrentes propuseram, em 31.8.2012, ação penal privada subsidiária da pública (Processo 2012.01.1.136420-3) contra IZAURA COSTA RODRIGUES EMIDIO e LUZIA CRISTINA DOS SANTOS ROCHA, imputando-lhes a prática do crime de homicídio culposo, resultante de inobservância de regra técnica de profissão art. 121, §§3º e 4º, do CP tendo como vítima seu filho Marcelo Dino Fonseca de Castro e Costa, falecido em 14.2.2012, nas dependências do Hospital Santa Lúcia (eDOC 1, fls. 32 e ss.).

Recebida a queixa em 24.10.2012 (eDOC 10, fl. 64), foi impetrado o Habeas Corpus 2012 00 2 05508-3, 1ª Turma, relator desembargador Mario Machado. O Tribunal de Justiça do Distrito Federal deferiu a ordem para trancar ação penal privada subsidiária proposta pelos recorrentes, sob o fundamento de que não restou configurada inércia do Ministério Público.

Os agravantes sustentam que não há necessidade de incursão no conjunto fático-probatório, mas apenas a sua revaloração. Destacam, ainda, que, ao contrário do que assentou a decisão ora agravada, o acórdão do tribunal de origem não está em perfeita sintonia com a jurisprudência do STF. Por sua vez, nas razões do recurso extraordinário, alegam que o aresto prolatado pelo TJDFT, que determinou o trancamento da ação penal privada subsidiária da pública, viola o disposto no art. 5º, LIX, da CF, pois os autos do inquérito relatado permaneceram com a promotoria por mais de 15 (quinze) dias, sem que fosse tomada qualquer providência.

Em resposta ao agravo de instrumento (eDOC 16, fls. 18 e ss.), as recorridas afirmaram que o recurso perdeu o objeto, visto que o Ministério Público promoveu o arquivamento do inquérito. Acrescentaram que os recorrentes teriam admitido que buscam usurpar a competência do Ministério Público para propor a ação penal pública, visto que previam a promoção de arquivamento da investigação. Afirmaram que os recorrentes não têm legitimidade recursal, porque não foram parte na ação de habeas corpus. Defenderam que eventual ofensa à Constituição Federal seria meramente reflexa. Pugnaram pelo não conhecimento ou pela negativa de provimento ao recurso.

O Ministério Público opinou pelo provimento do agravo de instrumento, reconhecimento da repercussão geral e provimento do recurso extraordinário (eDOC 22).

É o relatório.

As recorridas sustentaram que os recorrentes não têm legitimidade recursal, uma vez que não foram parte na ação de habeas corpus.

A ordem de habeas corpus que deu causa ao recurso extraordinário tinha por objeto o trancamento da ação penal movida pelos recorrentes. Assim, eles têm legítimo interesse processual na causa, na forma do art. 6º do CPC. Não se aplica a casos como o presente a Súmula 208 do STF, segundo a qual O assistente do Ministério Público não pode recorrer, extraordinariamente, de decisão concessiva de habeas-corpus, na medida em que os recorrentes são os autores da ação penal privada, e não assistentes do autor. Registro que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite a intervenção querelante na ação de habeas corpus:

"Habeas-Corpus: julgamento no S.T.F.: intervenção do querelante: garantias constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa dos litigantes. EM HABEAS-CORPUS IMPETRADO EM FAVOR DO QUERELADO CONTRA DECISÃO QUE RECEBEU A QUEIXA, E IRRECUSAVEL A INTERVENÇÃO DO QUERELANTE, QUE COMPARECE AO FEITO PARA OFERECER RAZOES ESCRITAS E SUSTENTA-LAS ORALMENTE. DIFERENTEMENTE DO ASSISTENTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO, QUE NÃO E PARTE NO PROCESSO DA AÇÃO PENAL PÚBLICA, O QUERELANTE - AINDA QUE NÃO SEJA O SUJEITO DA PRETENSAO PUNITIVA DEDUZIDA, SEMPRE ESTATAL -, E TITULAR DO DIREITO DE AÇÃO PENAL PRIVADA E PARTE NA CONSEQUENTE RELAÇÃO PROCESSUAL. AINDA QUE, FORMALMENTE, O QUERELANTE NÃO SEJA PARTE NA RELAÇÃO PROCESSUAL DO HABEAS-CORPUS, NÃO SE LHE PODE NEGAR A QUALIDADE DE LITIGANTE, SE, DADO O OBJETO DA IMPETRAÇÃO, NO JULGAMENTO SE PODERA DECIDIR DA OCORRENCIA DAS CONDIÇÕES DA AÇÃO PENAL PRIVADA, DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO DO QUAL O QUERELANTE SE AFIRMA TITULAR; SIMILITUDE DO PROBLEMA COM A QUESTÃO DO LITISCONSORCIO PASSIVO, EM MANDADO DE SEGURANÇA, ENTRE A AUTORIDADE COATORA E O BENEFICIARIO DO ATO IMPUGNADO. A SUBSTITUIÇÃO PELO HABEAS-CORPUS DO RECURSO CABIVEL CONTRA DECISÃO TOMADA NO PROCESSO PENAL CONDENATÓRIO E FACULDADE QUE NÃO SE TEM RECUSADO A DEFESA; MAS, A UTILIZAÇÃO DO HABEAS-CORPUS AO INVÉS DO RECURSO NÃO AFETA A IDENTIDADE SUBSTANCIAL DO LITIGIO SUBJACENTE, E NÃO PODE EXPLICAR O ALIJAMENTO, DA DISCUSSÃO JUDICIAL DELE, DO TITULAR DA ACUSAÇÃO CONTRA O PACIENTE, SE UTILIZADA A VIA DO RECURSO CABIVEL NO PROCESSO CONDENATÓRIO, NO PROCEDIMENTO TERIA, A POSIÇÃO DE RECORRIDO, COM TODAS AS FACULDADES PROCESSUAIS A ELA INERENTES. DADA A SUPREMACIA DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO "DUE PROCESS" E SEUS COROLARIOS (V.G., CF, ART. 5., LIII A LVII E ART. 93, IX) OUTORGADAS A QUEM QUER QUE SEJA O SUJEITO DO LITIGIO SUBSTANCIAL POSTO EM JUÍZO -, CUMPRE AMOLDAR A EFETIVIDADE DELAS A INTERPRETAÇÃO DA VETUSTA DISCIPLINA LEGAL DO HABEAS-CORPUS: AS LEIS E QUE SE DEVEM INTERPRETAR CONFORME A CONSTITUIÇÃO E NÃO, O CONTRARIO. Pet 423 AgR, Relator Min. CELSO DE MELLO, Relator p/ Acórdão Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 26.4.1991.

Assim, os querelantes têm legitimidade para manejar o recurso extraordinário e o agravo de instrumento em análise.

As recorridas sustentaram que o recurso perdeu o objeto, visto que o Ministério Público promoveu o arquivamento do inquérito e que o objetivo da ação penal privada seria usurpar a competência do Ministério Público, porque previam a promoção de arquivamento da investigação. 

Em princípio, a promoção do arquivamento posterior à propositura da ação penal privada não afeta o andamento desta. Esse é, inclusive, um dos pontos relevantes quanto ao mérito da causa, a ser oportunamente apreciado.

O suposto propósito de usurpar a competência do Ministério Público não se verifica no caso. A propositura da ação penal privada se legitima pelo decurso legal para a acusação. O propósito dos querelantes não é relevante.

Os fatos, tal qual admitidos pela instância recorrida, são os seguintes:

(i) Em 17.5.2012, o Inquérito Policial 71/12, instaurado para apurar a morte do filho dos recorrentes, Marcelo Dino, ocorrida em 14.2.2012, nas dependências do Hospital Santa Lúcia, relatado, com indiciamento das recorridas, foi recebido na secretaria do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (eDOC 7, fl. 63);

(ii) Na mesma data, os autos foram internamente encaminhados a perito médico que atua perante a promotoria;

(iii) Em 24.5.2012, 13.6.2012 e 14.6.2012, o pai da vítima peticionou (eDOC 7, fl. 63, eDOC 8, fl. 12 e eDOC 8, fl. 29), juntando cópia de representação protocolada junto à Anvisa, cópia de laudo médico de seu assistente técnico e de auto de infração lavrado pela Anvisa, bem como manifestação pedindo o oferecimento de denúncia;

(v) Em 13.7.2012, o Promotor de Justiça encaminhou os autos ao Juízo (eDOC 8, fl. 29), sustentando estar descartada a tipificação das condutas como crime doloso contra a vida e postulando a redistribuição do feito da Vara do Júri para Vara Criminal;

(vi) Em 20.7.2012, acolhendo parecer do perito médico que atua perante a promotoria, o Promotor de Justiça encaminhou os autos ao IML para realização de Exame Histopatológico;

(v) Em 30.8.2012, os autos foram devolvidos ao Ministério Público, realizada a diligência;

(vi) Em 31.8.2012, foi protocolada a queixa-crime.

Esses os fatos relevantes. Há duas questões a serem solucionadas. A primeira, e principal, é se a ausência de movimentação externa ao Ministério Público por prazo superior a 15 (quinze) dias autoriza a propositura da ação penal privada. A segunda, a ser eventualmente analisada, é se as diligências do Ministério Público posteriores à queixa têm o condão de torná-la prejudicada.

Para análise desses pontos, não é necessário revolver fatos e provas. Os fatos podem ser aceitos tal como fixados na instância de origem.

Os precedentes do Supremo Tribunal Federal que afirmam necessária a inércia do Ministério Público (HC 74.276, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 3.9.1996, Primeira Turma; RE 274.115-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 12.8.2003, Segunda Turma; HC 68.540, Rel. Min.Octavio Gallotti, julgamento em 21.5.1991, Primeira Turma; HC 67.502, Rel. Min. Paulo Brossard, julgamento em 5.12.1989, Segunda Turma) referem-se a casos em que o Parquet não propôs a ação penal, mas adotou outra medida externa pediu arquivamento ou promoveu a baixa dos autos para diligências policiais. Ou seja, tais precedentes não resolvem a questão constitucional relevante para esta causa.

Dessa forma, os fundamentos para a negativa de seguimento ao recurso extraordinário não subsistem.

Assim, o agravo merece provimento, para que o recurso extraordinário seja analisado.

No mérito, os recorrentes alegam a violação ao art. 5º, LIX, da Constituição Federal:

LIX - será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal;

O texto constitucional faz surgir o direito potestativo a propor ação penal privada no momento em que decorrido o prazo legal para o Ministério Público (art. 129, I, da CF) intentar a ação penal. A necessidade de consideração de ulteriores circunstâncias é, aparentemente, desnecessária.

No caso concreto, o prazo legal foi corretamente identificado pelo Tribunal de Justiça e pelo Superior Tribunal de Justiça art. 46 do Código de Processo Penal:

Art. 46. O prazo para oferecimento da denúncia, estando o réu preso, será de 5 dias, contado da data em que o órgão do Ministério Público receber os autos do inquérito policial, e de 15 dias, se o réu estiver solto ou afiançado. No último caso, se houver devolução do inquérito à autoridade policial (art. 16), contar-se-á o prazo da data em que o órgão do Ministério Público receber novamente os autos.

Ou seja, por se tratar de investigação com réu solto, o prazo era de 15 (quinze) dias, contados do recebimento do inquérito relatado pelo Ministério Público.

Foi estabelecido como fato provado que o Ministério Público recebeu o inquérito relatado, com o indiciamento de duas pessoas, e que, por mais de 15 (quinze) dias, os autos foram retidos na instituição, sem que fosse promovida qualquer diligência.

Por outro lado, também foi estabelecido como fato provado que o Ministério Público estava analisando a investigação, por seu assistente técnico no período inicial de inação, e que, posteriormente, promoveu diligências, das quais os pais da vítima tiveram conhecimento.

Essas circunstâncias foram tidas por juridicamente relevantes pela instância anterior. Com base nelas, foi dito que o Ministério Público não esteve inerte, e rejeitada a ação penal privada.

Disso se extrai que a instância recorrida invocou situações que não estavam na hipótese de incidência da norma constitucional fato de o Ministério Público estar analisando o inquérito por seu assistente técnico no período da inércia e posterior produção de diligências com conhecimento dos pais da vítima para afastar a sua sanção.

Assim, invocou-se uma exceção para deixar de aplicar a regra constitucional. Essa exceção à regra não tem base expressa na Constituição ou na lei. Eventualmente, pode ser deduzida do sistema. Isso, no entanto, é a matéria de fundo da questão constitucional.

É relevante a tese de que a invocação de circunstâncias não presentes na regra constitucional para afastar sua consequência viola de forma direta a Constituição.

Assim, a questão é constitucional.

No que se refere à repercussão geral, as ações penais privadas subsidiárias não são numerosas em nosso direito. No entanto, está em jogo o direito da vítima e sua família à aplicação da lei penal, inclusive tomando as rédeas da ação criminal, se o Ministério Público não agir em tempo. Esse direito foi elevado à qualidade de direito fundamental pela Constituição art. 5º, LIX. Interessa não apenas às partes, mas ao sistema jurídico como um todo, marcar os limites do instituto da ação penal privada subsidiária da pública em casos como o presente. Assim, a questão tem a necessária relevância jurídica para passar pelo controle da repercussão geral.

Como já afirmado, há duas questões a serem solucionadas neste caso. A primeira, e principal, é se o fato de o processo ter restado sem movimentação externa ao Ministério Público por prazo superior a 15 (quinze) dias autoriza a propositura da ação penal privada. A segunda, a ser eventualmente analisada, se as diligências posteriores a tal prazo e/ou as petições protocoladas pelos pais da vítima prejudicam a queixa.

Acerca da primeira controvérsia constitucional se o fato de o processo ter restado sem movimentação externa ao Ministério Público por prazo superior a 15 (quinze) dias autoriza a propositura da ação penal privada , a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal registra vários precedentes afastando a legitimidade para propositura da ação penal privada subsidiária se o Ministério Público, ao receber o inquérito relatado ou representação, promover o arquivamento da investigação (HC 74.276, Relator Min. CELSO DE MELLO, Primeira Turma, julgado em 3.9.1996), ou requer diligências externas (HC 84.659, Relator Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 29.6.2005; Inq 1939, Relator Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 3.3.2004).

No entanto, em sentido contrário, se o Ministério Público não toma nenhuma atitude, cabe a propositura da ação privada. Nesse sentido, o RHC 68.430, Relator Min. PAULO BROSSARD, Segunda Turma, julgado em 24.3.1992:

"HABEAS-CORPUS. Crime de imprensa. Ação penal pública condicionada a representação do ofendido, Desembargador do Tribunal de Justiça do Espirito Santo. Ação penal privada subsidiária em face da inércia do Ministério Público, que não pede o arquivamento da representação nem oferece denúncia contra o ofensor, Promotor Público do mesmo Estado, no prazo legal. A lei dá ao Ministério Público, na sua condição de dominus litis, as primícias; se ele deixar de atuar no prazo de lei, desveste-se do privilégio legal e enseja que, em seu lugar, passe a atuar o ofendido. [...]. RHC 68.430, Relator Min. PAULO BROSSARD, Segunda Turma, julgado em 24.3.1992.

Com efeito, o art. 5º, LIX, da CF/1988 confere o direito potestativo de propor ação penal privada no momento em que decorrido o prazo legal para o Ministério Público (art. 129, I, da CF) intentar a ação penal.

Se não promovida a ação penal pública no prazo legal, é admitida a ação penal privada, independentemente de ulteriores circunstâncias. Em outras palavras, o texto constitucional não exige a desídia ou culpa por parte do órgão acusador, mas o simples decurso de prazo, independentemente de sua justificativa ou razão, para conferir o direito de propor a ação penal subsidiária.

Logo, diligências internas ao Ministério Público, ou outras considerações puramente afetas à instituição, são irrelevantes para efeito do art. 5º, LIX, da CF/1988. Consoante a jurisprudência desta Corte, se decorrido o prazo legal sem oferecimento da denúncia, promoção pelo arquivamento ou sequer pedido de diligência dirigido a outro órgão do sistema de justiça, surge o direito à ação penal subsidiária prevista no mencionado comando legal. 

Por outro lado, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal afirma que a conduta do Ministério Público posterior ao surgimento do direito de queixa não prejudica sua propositura:

"HABEAS-CORPUS. Crime de imprensa. Ação penal pública condicionada a representação do ofendido, Desembargador do Tribunal de Justiça do Espirito Santo. [...]. A lei dá ao Ministério Público, na sua condição de dominus litis, as primícias; se ele deixar de atuar no prazo de lei, desveste-se do privilégio legal e enseja que, em seu lugar, passe a atuar o ofendido. Se, após, o Ministério Público acordar da letargia e pedir o arquivamento da representação, o tempo não retroage em seu favor, para que ele possa fazer o que deixou de fazer tempestivamente, e não desloca o ofendido diligente que substituiu o Ministério Público indolente. Recurso de habeas corpus, pretendendo o trancamento da ação penal privada subsidiaria por já ter o Ministério Público pedido o arquivamento da representação, a que se nega provimento. RHC 68.430, Relator Min. PAULO BROSSARD, Segunda Turma, julgado em 24.3.1992.

Seguindo esse entendimento, tenho que apenas a propositura da ação penal pública ou a promoção do arquivamento do inquérito, anteriores ao oferecimento da ação penal privada, prejudicariam seu andamento.

Fora dessas hipóteses, não há razão para afastar o direito devidamente exercido.

Assim, a baixa em diligências, posterior ao decurso do prazo legal para a propositura da ação penal pelo Ministério Público não obsta o direito de queixa, ainda que a vítima ou sua família tenham ciência de tais providências.

A ciência não representa concordância com a falta de ação da acusação pública.

Assim, proponho que a questão constitucional seja resolvida no sentido de que (i) o ajuizamento da ação penal privada pode ocorrer após o decurso do prazo legal, sem que seja oferecida denúncia, ou promovido o arquivamento, ou requisitadas diligências externas ao Ministério Público. Diligências internas à instituição são irrelevantes.

Além disso, (ii) a conduta do Ministério Público posterior ao surgimento do direito de queixa não prejudica sua propositura. Assim, o oferecimento de denúncia, a promoção do arquivamento ou a requisição de diligências externas ao Ministério Público, posterior ao decurso do prazo legal para a propositura da ação penal, não afastam o direito de queixa. Nem mesmo a ciência da vítima ou da família quanto a tais diligências afasta esse direito, por não representar concordância com a falta de ação penal pública.

No caso concreto, foi estabelecido como comprovado que o Ministério Público reteve os autos do inquérito policial relatado em período superior ao prazo para formulação da acusação. De 17.5.2012 a 12.7.2012, os autos estiveram no Ministério Público, sem movimentação externa.

A circunstância de estarem os autos em análise por órgão técnico da promotoria, auxiliar do Promotor na análise das questões médicas envolvidas, é irrelevante.

Não há nisso uma suspensão do prazo para formulação da acusação.

A Constituição, como já afirmado, contenta-se com o simples decurso de prazo legal, que é contado do recebimento do inquérito pelo Ministério Público. Esse prazo só seria interrompido pela promoção do arquivamento ou pela baixa em diligências externas ao Parquet.

É certo também que, após o decurso do prazo legal, o Ministério Público promoveu diligências, das quais a família da vítima tomou ciência, na medida em que se manifestou nos autos da investigação.

Essas diligências não representam emenda da mora. A ciência da família da vítima, da mesma forma, não representa anuência com a falta de propositura da ação penal pública.

Nada disso, portanto, prejudica o direito de queixa.

Assim, cabível a propositura da ação penal privada.

Ante o exposto, voto pelo provimento do agravo de instrumento e do recurso extraordinário, reafirmando a jurisprudência desta Corte, para reformar o acórdão recorrido e denegar a ordem de habeas corpus, a fim de que a ação penal privada prossiga, em seus ulteriores termos.

 
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