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Brasília, 2 de dezembro de 2020 - 19:20
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Decisão: 1. Trata-se de recurso extraordinário interposto em reclamatória trabalhista ajuizada contra o Estado de Minas Gerais por servidor contratado, sem concurso público, para a função de oficial de apoio judicial. Na petição inicial, alega-se, em síntese, que (a) o reclamante foi contratado pelo reclamado para o exercício de função pública de natureza permanente e habitual, por 3 (três) anos e 8 (oito) meses, período durante o qual teria executado atribuições inerentes e típicas dos integrantes do quadro efetivo de pessoal do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, em contrariedade ao art. 37, II e IX, da Constituição Federal; (b) a inobservância às disposições constitucionais pertinentes teria acarretado a nulidade da contratação, gerando ao reclamante o direito à percepção de diversas verbas trabalhistas. Ao final, requer-se (a) a declaração de nulidade da contratação do reclamante, com efeitos ex tunc; (b) o reconhecimento da relação de trabalho que existia entre as partes litigantes (fl. 13); (c) a condenação do reclamado a comprovar o recolhimento dos valores referentes aos depósitos do FGTS correspondente a todo o período da relação de trabalho, fornecendo posteriormente os documentos necessários ao levantamento do montante depositado; (d) em caso de não comprovação dos depósitos, a condenação do reclamado ao pagamento de quantia equivalente aos valores não recolhidos; e (e) a condenação do reclamado ao pagamento (I) de 30 (trinta) dias de salário relativo à ausência da concessão de aviso prévio quando de sua dispensa; (II) de 5 (cinco) parcelas do seguro-desemprego; e (III) da multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT.

O TJMG manteve sentença que julgara improcedentes os pedidos, nos termos da seguinte ementa (fl. 250):

ADMINISTRATIVO - AÇÃO DE COBRANÇA - SERVIDOR DESIGNADO PARA O CARGO DE OFICIAL DE APOIO JUDICIAL - PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DE INDENIZAÇÃO DOS DEPÓSITOS DE FGTS E MULTA DE 40% - RELAÇÃO ADMINISTRATIVA - VÍNCULO ESTATUTÁRIO - INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL - VERBAS INDEVIDAS - IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO EXORDIAL - RECURSO IMPROVIDO. O servidor admitido, em caráter provisório e excepcional, para desempenhar a função de oficial de apoio judicial junto ao Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais não faz jus aos valores de FGTS, nem tampouco às demais verbas de natureza celetista, durante o período trabalhado, porquanto tal direito não foi previsto no artigo 39, § 3º da CF/88 e nem tampouco na legislação que trata da designação de terceiros para atender necessidade temporária de excepcional interesse público da Administração Pública Estadual.

Os embargos de declaração opostos foram rejeitados.

No recurso extraordinário, a parte recorrente sustenta, preliminarmente, a existência de repercussão geral da matéria, conforme estabelece o art. 543-A, § 2º, do CPC/1973, porquanto latentes são os preceitos sociais, políticos e econômicos que impregnam o caso em tela e ultrapassam os interesses subjetivos da mesma, cuja repercussão atinge não somente uma gleba considerável de trabalhadores, mas, sobretudo, afronta princípios caros ao Estado Democrático de Direito, que busca a Justiça Social em toda a sua inteireza (fl. 307).

Aponta ofensa ao art. 37, II, § 2º, da CF/1988, pois (a) com o advento da Constituição de 1988, ficou vedada a contratação de pessoas para o exercício de função pública de natureza permanente e habitual, ao longo de quase 4 (quatro) anos, para executar atribuições inerentes e típicas às correspondentes ao exercício de cargo público integrante do quadro efetivo de pessoal do TJMG; (b) o art. 19-A da Lei 8.036/1990 preceitua ser devido o recolhimento dos depósitos do FGTS nas hipóteses de contratos irregulares e nulos, como ocorreu no caso.

Requer, por fim, o provimento do recurso extraordinário para reformar o acórdão recorrido e conferir ao recorrente os direitos sociais do trabalho, em especial a indenização relativa aos depósitos do FGTS.

Em contrarrazões, a parte recorrida postula, preliminarmente, o não conhecimento do recurso, em razão da (a) aplicação da Súmula 280/STF; (b) ausência de demonstração da repercussão geral; (c) incidência da Súmula 283/STF; (d) necessidade de reexame de provas. No mérito, pede o desprovimento do recurso.

A Procuradoria-Geral da República opinou pelo parcial provimento do recurso extraordinário, propondo, para fins de repercussão geral, a fixação da tese de que o contratado pela Administração Pública, por instrumento considerado nulo pela não realização prévia de concurso público, possui direito apenas à retribuição salarial e aos depósitos no FGTS atinentes ao período de prestação de serviços, ainda que firmado nos moldes de contrato temporário, tendo em conta a constitucionalidade do art. 19-A da Lei 8.036/1990 (fls. 397/398).

 

2. Não assiste razão à parte recorrida relativamente às preliminares de não conhecimento do recurso extraordinário, o qual preenche os requisitos constitucionais e legais exigidos para a sua admissão. Sobre os óbices alegados, cumpre asseverar que (a) a matéria abordada no recurso extraordinário não envolve legislação local; (b) a preliminar de repercussão geral está devidamente fundamentada; (c) o apelo impugnou todos os argumentos do acórdão recorrido; (d) a matéria é exclusivamente de direito, não se fazendo necessária a reapreciação de fatos ou provas.

3. Consta dos autos que o reclamante, ora recorrente, foi contratado pelo Estado de Minas Gerais para a função de oficial de apoio judicial juntamente ao TJMG, a qual foi exercida durante quase 4 (quatro) anos. O Tribunal de origem rejeitou os pedidos do recorrente aos fundamentos de que, além de a contratação em discussão estar legalmente respaldada, não há que se falar que o apelante faça jus ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço nem às demais verbas pretendidas, como ora se pretende, eis que não previsto tal direito na legislação atinente, revelando-se de todo incompatível com o regime estatutário que regula o liame jurídico que envolve as partes ora litigantes (fl. 253).

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 2.229 (Rel. Min. CARLOS VELLOSO, DJ de 25/6/2004), assentou os seguintes requisitos para a validade da contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX, da CF/88): a) previsão em lei dos cargos; b) tempo determinado; c) necessidade temporária de interesse público; d) interesse público excepcional. Mais recentemente, a questão foi reexaminada pelo Pleno em processo submetido à sistemática da repercussão geral (RE 658.026, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 31/10/2014, Tema 612), ocasião na qual foi assentada a tese de que:

(…) para que se considere válida a contratação temporária, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração.

Confira-se a ementa desse julgado:

Recurso extraordinário. Repercussão geral reconhecida. Ação direta de inconstitucionalidade de lei municipal em face de trecho da Constituição do Estado de Minas Gerais que repete texto da Constituição Federal. Recurso processado pela Corte Suprema, que dele conheceu. Contratação temporária por tempo determinado para atendimento a necessidade temporária de excepcional interesse público. Previsão em lei municipal de atividades ordinárias e regulares. Definição dos conteúdos jurídicos do art. 37, incisos II e IX, da Constituição Federal. Descumprimento dos requisitos constitucionais. Recurso provido. Declarada a inconstitucionalidade da norma municipal. Modulação dos efeitos.

1. O assunto corresponde ao Tema nº 612 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do STF na internet e trata, à luz dos incisos II e IX do art. 37 da Constituição Federal, [d]a constitucionalidade de lei municipal que dispõe sobre as hipóteses de contratação temporária de servidores públicos.

2. Prevalência da regra da obrigatoriedade do concurso público (art. 37, inciso II, CF). As regras que restringem o cumprimento desse dispositivo estão previstas na Constituição Federal e devem ser interpretadas restritivamente.

3. O conteúdo jurídico do art. 37, inciso IX, da Constituição Federal pode ser resumido, ratificando-se, dessa forma, o entendimento da Corte Suprema de que, para que se considere válida a contratação temporária, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração.

4. É inconstitucional a lei municipal em comento, eis que a norma não respeitou a Constituição Federal. A imposição constitucional da obrigatoriedade do concurso público é peremptória e tem como objetivo resguardar o cumprimento de princípios constitucionais, dentre eles, os da impessoalidade, da igualdade e da eficiência. Deve-se, como em outras hipóteses de reconhecimento da existência do vício da inconstitucionalidade, proceder à correção da norma, a fim de atender ao que dispõe a Constituição Federal.

5. Há que se garantir a instituição do que os franceses denominam de la culture de gestion, a cultura de gestão (terminologia atualmente ampliada para cultura de gestão estratégica) que consiste na interiorização de um vetor do progresso, com uma apreensão clara do que é normal, ordinário, e na concepção de que os atos de administração devem ter a pretensão de ampliar as potencialidades administrativas, visando à eficácia e à transformação positiva.

6. Dá-se provimento ao recurso extraordinário para o fim de julgar procedente a ação e declarar a inconstitucionalidade do art. 192, inciso III, da Lei nº 509/1999 do Município de Bertópolis/MG, aplicando-se à espécie o efeito ex nunc, a fim de garantir o cumprimento do princípio da segurança jurídica e o atendimento do excepcional interesse social.

No caso dos autos, consta que o recorrente foi contratado com base no art. 10, II, § 1º, b, e § 3º, da Lei Estadual 10.254/1990, cuja redação é a seguinte:

Art. 10 Para suprir a comprovada necessidade de pessoal, poderá haver designação para o exercício de função pública, nos casos de:

(…)

II cargo vago, e exclusivamente até o seu definitivo provimento, desde que não haja candidato aprovado em concurso público para a classe correspondente.

§ 1º A designação para o exercício da função pública de que trata este artigo somente se aplica nas hipóteses de cargos de:

(…)

b) Serventuários e Auxiliares de Justiça, na forma do art. 7º, parágrafo único, da Lei nº 9.027, de 21 de novembro de 1985, e art. 7º, § 1º, da Lei nº 9.726, de 5 de dezembro de 1988.

(…)

§ 3º A designação para o exercício de função pública far-se-á por ato próprio, publicado no órgão oficial, que determine o seu prazo e explicite o seu motivo, sob pena de nulidade e de responsabilidade do agente que lhe tenha dado causa.

A portaria de designação do recorrente possui, no que importa, o seguinte teor (fl. 22):

Departamento de Pessoal da 1ª Instância

Diretora: Neuza das Mercês Rezende

06/09/2002

Anotando Portaria de Designação do Diretor do Foro:

A partir da data da publicação, por prazo indeterminado:

(…)

Cássio Murilo Fagundes, de Boa Esperança, Oficial de Apoio Judicial, PJ-22;

(…)

A contratação do recorrente afigura-se flagrantemente contrária ao art. 37, II e IX, da CF/1988, porquanto foi realizada sem prévia aprovação em concurso público, por tempo indeterminado, para o desempenho de serviços ordinários permanentes do Estado e sem a devida exposição do interesse público excepcional que a justificasse.

É clara, portanto, a nulidade da contratação da parte, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal.

4. O art. 19-A da Lei 8.036/1990 dispõe que é devido o depósito na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário. A constitucionalidade desse dispositivo foi assentada pelo Plenário desta Corte no julgamento do RE 596.478 (Rel. Min. ELLEN GRACIE, Rel. p/ acórdão Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 1º/3/2013, Tema 191), submetido ao regime do art. 543-B do CPC/1973, cuja ementa é a seguinte:

Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade.

1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário.

2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.

3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.

A validade jurídico-constitucional do art. 19-A da Lei 8.036/90 foi também proclamada por esta Corte em sede de controle concentrado de constitucionalidade (ADI 3.127, de minha relatoria, Tribunal Pleno, DJe de 5/8/2015).

Ademais, na apreciação do RE 705.140 (de minha relatoria, Tribunal Pleno, DJe de 5/11/2014, Tema 308), submetido à sistemática da repercussão geral, assentou-se a aplicação do art. 19-A da Lei 8.036/1990 aos contratos de trabalho nulos firmados pela Administração Pública. Na ocasião, firmou-se a seguinte tese:

A Constituição de 1988 comina de nulidade as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público (CF, art. 37, § 2º), não gerando, essas contratações, quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados contratados, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço FGTS.

Por outro lado, é irrelevante a circunstância de o recorrente ter sido submetido ao regime estatutário após sua contratação pelo Estado de Minas Gerais; o que importa é que foi admitido aos quadros do reclamado sem observância dos pressupostos do art. 37, IX, da CF/88, o que acarretou a nulidade da contratação e lhe conferiu direito à percepção dos salários referentes ao período laborado e ao levantamento dos depósitos efetuados no FGTS, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal pacificou-se no sentido de que o entendimento firmado no julgamento dos Temas 191 e 308 aplica-se aos servidores contratados por tempo determinado, quando nulo o vínculo com o Poder Público, por inobservância às disposições constitucionais aplicáveis. Vejam-se:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATO TEMPORÁRIO. NULIDADE. FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO - FGTS. DIREITO AOS DEPÓSITOS. FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM AS DIRETRIZES DO PLENÁRIO NO RE 596.478 - RG (REL. P/ ACÓRDÃO MIN. DIAS TOFFOLI TEMA 191) E NO RE 705.140 RG (DE MINHA RELATORIA TEMA 308), JULGADOS SOB A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL.

AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (ARE 846.441-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe de 1º/8/2016)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSTITUCIONAL. CONTRATO TEMPORÁRIO. RENOVAÇÃO SUCESSIVA. DIREITO AO DEPÓSITO DO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO. PRECEDENTES.. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (ARE 880.073-AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 9/9/2015)

Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Contratação temporária. Nulidade do contrato. Direito ao recebimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. Repercussão geral reconhecida. Precedentes.

1. O Plenário da Corte, no exame do RE nº 596.478/RR-RG, Relator para o acórdão o Ministro Dias Toffoli, concluiu que, mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.

2. Essa orientação se aplica também aos contratos temporários declarados nulos, consoante entendimento de ambas as Turmas.

3. Agravo regimental não provido. (ARE 867.655-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 4/9/2015)

RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONTRATAÇÃO DE PESSOAL, PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, SEM REALIZAÇÃO DE CONCURSO CONTRATO NULO VALIDADE CONSTITUCIONAL DO ART. 19-A DA LEI Nº 8.036/90 DEPÓSITO DE FGTS DEVIDO MATÉRIA CUJA REPERCUSSÃO GERAL FOI RECONHECIDA NO JULGAMENTO DO RE 596.478/RR RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. (RE 888.316-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 6/8/2015)

Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Direito Administrativo. Contratação temporária. Direito ao recebimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. 3. Contrato por tempo indeterminado e inexistência de excepcional interesse público. Nulidade do contrato. 4. Efeitos jurídicos: pagamento do saldo salarial e levantamento de FGTS. Precedentes: RE-RG 596.478, red. do acórdão Dias Toffoli, e RE-RG 705.140, rel. min. Teori Zavascki. 5. Aplicabilidade dessa orientação jurisprudencial aos casos de contratação em caráter temporário pela Administração Pública. Precedentes. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 863.125-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 6/5/2015)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. NULIDADE. DIREITO AO DEPÓSITO DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO FGTS. RE 705.140-RG. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. JULGAMENTO DE MÉRITO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. REJEIÇÃO.

1. A omissão, contradição ou obscuridade, quando inocorrentes, tornam inviável a revisão em sede de embargos de declaração, em face dos estreitos limites do art. 535 do CPC.

2. O magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.

3. A revisão do julgado, com manifesto caráter infringente, revela-se inadmissível, em sede de embargos. (Precedentes: AI 799.509-AgR-ED, Relator o Ministro Marco Aurélio, 1ª Turma, DJe de 8/9/2011; e RE 591.260-AgR-ED, Relator o Ministro Celso de Mello, 2ª Turma, DJe de 9/9/2011).

4. In casu, o acórdão originariamente recorrido assentou:

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. CONTRATO DE TRABALHO TEMPORÁRIO. PRORROGAÇÃO IRREGULAR. FÉRIAS. ABONO DE FÉRIAS. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL. INDENIZAÇÃO DOS DEPÓSITOS DE FGTS. INDEFERIMENTO NA ORIGEM. RECURSO PROVIDO EM PARTE. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

5. Embargos de declaração REJEITADOS. (ARE 839.606-AgR-ED, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 23/3/2015)

Propõe-se, assim, a reafirmação da jurisprudência do STF no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço FGTS.

5. Registre-se que essa tese não prejudica a apreciação da matéria cuja repercussão geral foi reconhecida no ARE 646.000-RG (Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJe de 29/6/2012, Tema 551), referente à extensão de direitos concedidos aos servidores públicos efetivos aos servidores e empregados públicos contratados para atender necessidade temporária e excepcional do setor público. Isso porque, nesse precedente paradigma, o acórdão recorrido reputou válida a contratação do servidor por tempo determinado, e o recurso extraordinário do Estado de Minas Gerais não se insurge contra isso. Defende-se, nesse caso, que os direitos postulados na demanda não são extensíveis aos servidores contratados na forma do art. 37, IX, da CF/88.

O Tema 551 abrange, portanto, apenas as contratações por tempo determinado reputadas válidas.

6. Diante do exposto, manifesto-me pela existência de repercussão geral da questão suscitada e pela reafirmação da jurisprudência sobre a matéria, dando parcial provimento ao recurso extraordinário para julgar parcialmente procedentes os pedidos e condenar o Estado de Minas Gerais ao pagamento dos depósitos do FGTS referentes a todo o período laborado, corrigidos monetariamente pelo IPCA-E, desde o vencimento das obrigações, com incidência de juros de mora na forma do art. 1º-F da Lei 9.494/1997, na redação da MP 2.180-35/2001, até 29/6/2009, e na redação da Lei 11.960/2009, a partir de então. Tendo em vista a sucumbência recíproca, os ônus sucumbenciais deverão ser arcados de forma proporcional pelas partes (art. 21 do CPC/1973).

Brasília, 26 de agosto de 2016.

Ministro Teori Zavascki

Relator

Documento assinado digitalmente

 
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