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Brasília, 1 de dezembro de 2020 - 09:38
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Trata-se de agravo contra decisão que negou seguimento a recurso extraordinário interposto em face de acórdão da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, assim ementado:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA PRATICADO EM DEZ OCASIÕES DISTINTAS (ARTIGO 2°, INCISO II, DA LEI 8.137/1990 C/C ARTIGO 65, INCISO III, ALÍNEA "D" E ARTIGO 71, "CAPUT", DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. SUSCITADA A INCONSTITUCIONALIDADE DO DELITO DESCRITO NO ARTIGO 2°, INCISO II, DA LEI 8.137/1990. NÃO OCORRÊNCIA. TIPICIDADE DA CONDUTA CONFIGURADA. NÃO RECOLHIMENTO DO IMPOSTO (ICMS) COBRADO, NO PRAZO LEGAL, CONFIGURA CRIME E NÃO MERO INADIMPLEMENTO CIVIL. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS PELAS PROVAS COLACIONADAS AOS AUTOS. DOLO GENÉRICO EVIDENCIADO. AGENTES QUE DEIXARAM DE EFETUAR O RECOLHIMENTO DE ICMS NA QUALIDADE DE SÓCIOS ADMINISTRADORES DA SOCIEDADE BENEFICIADA. EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA EM RAZÃO DE DIFICULDADES FINANCEIRAS. IMPOSTO INDIRETO, CUJO ENCARGO ECONÔMICO RECAI SOBRE O CONSUMIDOR FINAL. SOCIEDADE EMPRESÁRIA QUE DETINHA APENAS A OBRIGAÇÃO DE RECOLHIMENTO E REPASSE DO TRIBUTO AOS COFRES PÚBLICOS. DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. QUANTIFICAÇÃO INDIVIDUALIZADA PARA CADA UM DOS RÉUS. FIXAÇÃO DA PENA NA FASE INTERMEDIÁRIA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. INVIABILIDADE. INTELIGÊNCIA DO VERBETE 231 DA SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SENTENÇA MANTIDA.

- O artigo 2°, inciso II, da Lei 8.137/1990 não padece do vício de inconstitucionalidade, porque o artigo 5°, inciso LXVII, da Constituição Federal tem âmbito normativo restrito às sanções de natureza puramente civil.

- O não pagamento de tributo é fato típico e viola o bem jurídico de natureza difusa tutelado pelo artigo 2° da Lei 8.137/1990, pelo que afeta diretamente toda a coletividade, que se vê privada de melhor prestação de serviços públicos essenciais por parte do Estado, diante da falta de receitas derivadas.

- A conduta do agente que, na condição de sócio-administrador da sociedade beneficiada, deixa de recolher, no prazo legal, valor de ICMS cobrado na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos, configura o crime previsto no artigo 2°, inciso II, da Lei 8.137/1990.

- O elemento subjetivo do crime descrito no artigo 2°, inciso II, da Lei 8.137/1990 é o dolo genérico, consistente no propósito de não efetuar o recolhimento do tributo devido aos cofres públicos, de modo que não se exige qualquer finalidade específica de agir.

- O ICMS é imposto indireto cuja carga econômica recai sobre o consumidor final, de forma que o comerciante detém tão somente a obrigação de recolhimento e repasse do tributo aos cofres públicos.

- A incidência da circunstância atenuante da confissão na segunda fase da dosimetria não permite a redução da pena abaixo do mínimo legal. Incidência do verbete 231 da súmula de jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça.

- Parecer da Procuradoria-Geral da Justiça pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

- Recurso conhecido e desprovido. (págs. 153-154 do volume eletrônico 2).

 

No que pertine a este recurso, colho do voto condutor do julgamento o trecho abaixo:

A tese suscitada preliminarmente pela defesa, de reconhecimento da inconstitucionalidade do artigo 2°, inciso II, da Lei 8.137/90, não merece prosperar.

Assim se diz porque, diferentemente do que afirma a defesa em suas razões recursais, a conduta descrita pelo tipo penal em apreço não se subsume a simples débito fiscal. Ao tipificar como ilícito penal a conduta de deixar de recolher tributo ou contribuição social, descontado ou cobrado, no prazo legal, o legislador pátrio pretendeu reprimir a sonegação fiscal, conduta extremamente reprovável, que contraria os interesses do Estado e de toda a sociedade, uma vez que, reduzindo a receita pública, inviabiliza a prestação de serviços públicos e a execução da regular atividade administrativa estatal. Referida norma, portanto, não pode ser considerada como simples instrumento de arrecadação tributária, objetivando, em verdade, a proteção do erário e da ordem econômica.

Dessa forma, a constitucionalidade do artigo 2°, inciso II, da Lei 8.137/90 é reconhecida de forma unânime por esta Corte […] (págs. 159-160 do volume eletrônico 2).

No RE, fundado no art. 102, III, a, da Constituição, alegou-se ofensa ao art. 5°, LXVII, da mesma Carta, argumentando-se o seguinte:

Primeiramente, cumpre ressaltar que a legislação brasileira, no que se refere aos crimes tributários, permite a extinção da punibilidade mediante o pagamento daqueles tributos que deram origem à ação penal.

Lado outro, a Lei nº 10.684/03 alterou a legislação tributária ao dispor sobre o parcelamento dos débitos, trazendo no art. 9º a possibilidade de suspensão da pretensão punitiva, bem como do curso prescricional, durante o período em que a pessoa jurídica estiver incluída no regime de parcelamento.

Certo é que o pagamento de crédito tributário antes do recebimento da denúncia ou depois de iniciado o processo a fim de evitar a condenação criminal do contribuinte visa a restituição do "quantum" fiscal, e não, como afirma o acordão, a disciplinar o ato "delituoso".

Aparentemente soa como um benefício ao contribuinte inadimplente, mas, não se deixem enganar, na verdade a finalidade é fazer do processo penal um meio coativo ao pagamento de tributos, vinculando-o ao adimplemento da dívida.

Se realmente a conduta de deixar de recolher tributo ou contribuição social fosse o objeto da ação penal, pagando ou não a dívida, a persecução criminal continuaria, pois o que se está punindo é a conduta. Não é isso que acontece. Quitando-se a dívida, a punibilidade é extinta, desconsiderando, assim, toda a conduta fraudulenta perpetrada pelo contribuinte.

Há uma situação desigual com relação a outros delitos, pois quem pratica um furto/estelionato não se exime da pena se devolve o bem ou restitui a vítima, por que, então esse tratamento desigual?

Certo é que os crimes tributários não têm relevância penal, apenas patrimonial. Visa, assim, o Estado tão somente o aspecto patrimonial, deixando claro que não tem a intenção de punir os fraudadores. Melhor, vai puni-los desde que não paguem a dívida, mostrando que o interesse é alcançar a arrecadação tributária a qualquer custo, usando o processo penal apenas para compelir indivíduos a quitarem suas dívidas fiscais, mediante a ameaça da pena privativa de liberdade e de se submeterem a um processo penal

Conclui que se não tem relevância penal, somente patrimonial, poderiam esses débitos fiscais serem alvos de cobrança no âmbito cível ou administrativo, não havendo necessidade de tipificação de tais condutas, ou seja, a criminalização do contribuinte face ao mero inadimplemento é por demais inconstitucional, pois fere de morte o princípio de não prisão por dívida. (págs. 17-18 do volume eletrônico 3).

Os recorrentes apresentaram preliminar formal de repercussão geral, na forma do art. 543-A, § 2°, do Código de Processo Civil de 1973.

Nas contrarrazões, o Ministério Público do Estado de Santa Catarina pugnou pelo não conhecimento do recurso e, no mérito, pelo desprovimento (págs. 24-29 do volume eletrônico 3).

O 2º Vice-Presidente do Tribunal de origem não admitiu o extraordinário com base na Súmula 286 do STF, afirmando que a matéria versada encontra-se pacificada nesta Corte (págs. 31-32 do volume eletrônico 3).

No agravo, impugna-se o fundamento da decisão agravada (págs. 37-42 do volume eletrônico 3).

A Procuradoria-Geral da República manifesta-se pelo desprovimento do recurso, em razão de o acórdão recorrido encontrar-se em consonância com a jurisprudência deste Tribunal (volume eletrônico 7) .

Preliminarmente, preenchidos os pressupostos de admissibilidade, dou provimento ao agravo para admitir o recurso extraordinário. Passo a examinar o requisito da repercussão geral, o qual entendo satisfeito, no caso.

O tema debatido nos autos apresenta relevância jurídica, econômica e social, porquanto versa sobre a constitucionalidade de delito que visa combater a sonegação fiscal, com reflexos diretos na arrecadação de recursos para a manutenção do Estado e para promoção do bem-estar social. Além disso, transcende os limites subjetivos da causa, na medida em que é de interesse das Fazendas Públicas e dos contribuintes.

No acórdão recorrido, assentou-se a constitucionalidade do art. 2°, II, da Lei 8.137/1990. Os recorrentes apontam ofensa ao art. 5°, LXVII, da Constituição, ao argumento de que os crimes tributários não têm relevância penal, mas patrimonial, sendo inconstitucional a criminalização do contribuinte em virtude do não pagamento de tributos. 

A matéria constitucional versada neste recurso consiste, portanto, na análise da constitucionalidade do art. 2°, II, da Lei 8.137/1990, cujo teor é o seguinte:

Art. 2° Constitui crime da mesma natureza:

[...]

II deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos.

A jurisprudência deste Supremo Tribunal é pacífica no sentido de que os delitos previstos na Lei 8.137/1990 não violam o disposto no art. 5°, LXVII, da Lei Maior, em virtude de terem caráter penal e não se relacionarem com a prisão civil por dívida. Por oportuno, transcrevo as ementas dos julgados abaixo:

Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Violação ao sigilo bancário por instituição financeira. Aplicação do disposto no art. 543-B do CPC. Irrecorribilidade da decisão que aplica a sistemática da repercussão geral. Precedentes. 3. Afronta à vedação constitucional de prisão civil por dívida. Condutas incriminadas na Lei n. 8.137/90. Tutela da ordem tributária. Caráter criminal inconfundível com a prisão por dívida. Precedente. 4. Interpretação prejudicial do silêncio do réu. Inocorrência. Pleito que demanda revolvimento do acervo probatório. Incidência do Enunciado 279 da Súmula do STF. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 820.993-AgR/ES, Rel. Min. Gilmar Mendes grifos meus).

EMENTA Agravo regimental do recurso extraordinário. Matéria Criminal. Prequestionamento. Ofensa reflexa. Precedentes. Prisão civil por dívida. Inocorrência. 1. Não se admite o recurso extraordinário quando os dispositivos constitucionais que nele se alega violados não estão devidamente prequestionados. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF. 2. Inadmissível, em recurso extraordinário, o exame de ofensa reflexa à Constituição Federal e a análise de legislação infraconstitucional. 3. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a prisão em decorrência de crimes contra a ordem tributária, por sua natureza penal, em nada se aproxima de prisão civil por dívida. 4. Agravo regimental não provido. (RE 630.495-AgR/SC, Rel. Min. Dias Toffoli grifos meus).

No mesmo sentido, cito as seguintes decisões, entre outras: AI 566.225/RS e RE 408.363/SC, Rel. Min. Marco Aurélio; ARE 839.787/DF, Rel. Min. Rosa Weber; ARE 978.675/SC, Rel. Min. Teori Zavascki, e ARE 993.201/SP, Rel. Min. Celso de Mello.

No mais, registro que no RE 753.315/MG, por mim relatado, consignei o seguinte:

No que concerne à alegação de incompatibilidade da Lei 8.137/90 com o art. 5º, LXVII, da Constituição Federal, é importante realçar que o Plenário desta Corte, no julgamento do HC 81.611, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, deixou assente que a referida lei se volta contra sonegação fiscal e fraude, realizadas mediante omissão de informações ou declaração falsa às autoridades fazendárias, praticadas com o escopo de suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório (resultado).

Assim, ainda que seja possível a extinção da punibilidade mediante o pagamento do débito verificado (Lei 10.684/03, art. 9º), a Lei 8.137/90 não disciplina uma espécie de execução fiscal sui generis nem uma cobrança de débito fiscal. Ela apenas dispõe quer a incriminação da prática de fraude em documentação tributária fica sujeita à fiscalização pela autoridade fazendária, sem, no entanto, estatuir ou prever a possibilidade de prisão civil em razão de débito fiscal.

Dessa forma, as condutas tipificadas na Lei 8.137/1991 não se referem simplesmente ao não pagamento de tributos, mas aos atos praticados pelo contribuinte com o fim de sonegar o tributo devido, consubstanciados em fraude, omissão, prestação de informações falsas às autoridades fazendárias e outros ardis. Não se trata de punir a inadimplência do contribuinte, ou seja, apenas a dívida com o Fisco. Por isso, os delitos previstos na Lei 8.137/1991 não violam o art. 5°, LXVII, da Carta Magna bem como não ferem a característica do Direito Penal de configurar a ultima ratio para tutelar a ordem tributária e impedir a sonegação fiscal.

Isso posto, manifesto-me pelo reconhecimento da repercussão geral da matéria debatida nos presentes autos, para reafirmar a jurisprudência desta Corte, no sentido de que os crimes previstos na Lei 8.137/1990 não violam o disposto no art. 5°, LXVII, da Constituição. Em consequência, conheço do recurso extraordinário, mas desde já, nego-lhe provimento.

Brasília, 10 de fevereiro de 2017.

Ministro Ricardo Lewandowski

Relator

 
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