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Brasília, 3 de dezembro de 2020 - 07:26
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REPERCUSSÃO GERAL. FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO (FGTS). BASE DE CÁLCULO. REGULAMENTAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. 

 MANIFESTAÇÃO

Colepack Indústria e Comércio de Embalagens Eireli e outro interpõem recurso extraordinário contra acórdão mediante o qual a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região manteve a sentença de primeiro grau denegatória do pedido de declaração de inexigibilidade do recolhimento de contribuição do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) sobre valores de natureza alegadamente indenizatória, os quais não constituiriam contraprestação remuneratória pelo trabalho realizado.

O acórdão regional está assim ementado:

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES AO FGTS. EXIGIBILIDADE.

A contribuição ao FGTS é exigível nos pagamentos dos 15 (quinze) primeiros dias do auxílio-doença e do auxílio-acidente, na remuneração do aviso prévio indenizado, do salário-maternidade, licença paternidade, do décimo terceiro salário, das horas extras e seu adicional e das férias usufruídas e respectivo terço constitucional.

Opostos embargos declaratórios, não foram providos.

Os impetrantes, ora recorrentes, sustentam ter havido violação do art. 195, inciso I, alínea a, da Constituição Federal. Argumentam que a natureza jurídica do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é de tributo e que a sua disciplina é a mesma das contribuições previdenciárias. Assim, apenas as verbas pagas ao trabalhador como retribuição pelo labor poderiam compor a base de cálculo do FGTS, sendo impossível admitir sua incidência sobre verbas indenizatórias/não salariais.

Nessa linha, requerem que

seja reconhecida a inexistência de relação jurídica que lhes obrigue ao recolhimento do FGTS sobre os valores pagos a título de (i) férias usufruídas; (ii) terço constitucional de férias; (iii) auxílios doença e acidente; (iv) horas extras e seu adicional; (v) aviso prévio indenizado; (vi) salário maternidade e (vii) licença paternidade e (viii) 13º salário.

Ao defenderem a repercussão geral da matéria suscitada no apelo extremo destacam, in verbis:

Importante anotar, neste ponto, que o FGTS é pagamento da mais alta relevância, uma vez que todo o universo de empregadores é legalmente obrigado a quitá-lo, sendo que, independente da natureza (física ou jurídica), qualquer empregador deve suportar aludida cobrança. Dessa forma, evidente o macro interesse no deslinde do feito.

Tratando-se de uma exigência de tão amplo alcance econômico, os impactos sociais do debate ora desenvolvido se traduzem na base de cálculo do pagamento em evidência, sendo que, do ponto de vista jurídico, a todos importa o afastamento da dúvida e a resolução dos conflitos decorrentes das distintas interpretações do Direito aplicável à espécie.

Ainda por se tratar de pagamento de tamanho alcance, tem-se que o pronunciamento desta Alta Corte impactará a visão dos diversos agentes sobre o assunto. Legislativo, Executivo e até mesmo o Judiciário terão maior segurança sobre a questão. O fisco e o contribuinte, igualmente. Por isto, politicamente é relevante o tema versado neste Recurso.

Passo à análise da questão.

Em primeiro lugar, cumpre frisar que o Supremo Tribunal Federal já assentou o entendimento de que o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) não possui natureza tributária ou previdenciária. Tal posicionamento foi reafirmado recentemente pelo Plenário desta Corte no julgamento do ARE nº 709.212/DF, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes. Do voto do eminente Relator, destacam-se os seguintes argumentos:

(...)

Ocorre que o art. 7º, III, da nova Carta expressamente arrolou o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço como um direito dos trabalhadores urbanos e rurais, colocando termo, no meu entender, à celeuma doutrinária acerca de sua natureza jurídica.

Desde então, tornaram-se desarrazoadas as teses anteriormente sustentadas, segundo as quais o FGTS teria natureza híbrida, tributária, previdenciária, de salário diferido, de indenização, etc.

Trata-se, em verdade, de direito dos trabalhadores brasileiros (não só dos empregados, portanto), consubstanciado na criação de um pecúlio permanente, que pode ser sacado pelos seus titulares em diversas circunstâncias legalmente definidas (cf. art. 20 da Lei 8.036/1995).

(…)

Nesse sentido, cumpre registrar que, mesmo anteriormente à Constituição de 1988, o Supremo Tribunal Federal já havia afastado a tese do suposto caráter tributário ou previdenciário das contribuições devidas ao Fundo, salientando ser o FGTS um direito de índole social e trabalhista.

Verifica-se, pois, que, em relação à natureza jurídica do FGTS, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal revela-se, de fato, consentânea com o disposto na Constituição de 1988.

À luz da premissa de que o FGTS não é tributo, tampouco contribuição previdenciária, não sendo possível a equiparação de suas sistemáticas, ambas as Turmas desta Corte já se manifestaram firmando a orientação de que a análise do conceito de remuneração, para fins de fixação da base de cálculo do FGTS, encontra-se disciplinada, unicamente, na legislação infraconstitucional pertinente, cujo reexame foge do campo do recurso extraordinário. Nesse sentido, os seguintes julgados:

Agravo regimental no recurso extraordinário. Direito Constitucional e Processual Civil. Prequestionamento. Ausência. Interesse da União. Verificação. Competência da Justiça Federal. FGTS. Natureza. Discussão. Prazo prescricional. Legislação ordinária. Ofensa indireta. Precedentes. 1. É inviável o recurso extraordinário quando os dispositivos constitucionais que nele se alega violados carecem do necessário prequestionamento. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é de que compete à Justiça Federal analisar a existência ou não de interesse jurídico da União em determinada demanda. 3. O Plenário desta Corte, no exame do ARE nº 709.212/DF-RG, Relator o Ministro Gilmar Mendes, afastou a natureza tributária do FGTS. 4. A questão relativa ao prazo prescricional é afeta à legislação infraconstitucional. 5. Agravo regimental não provido (RE nº 891.514/RN-AgR, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 14/12/15).

AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA O FGTS. NATUREZA NÃO TRIBUTÁRIA. DIREITO SOCIAL DOS TRABALHADORES. BASE DE CÁLCULO. CONCEITO DE REMUNERAÇÃO. LEI 8.036/1990. INTERPRETAÇÃO DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE EM SEDE EXTRAORDINÁRIA. SEM HONORÁRIOS (SÚMULA 512 DO STF). AGRAVO INTERNO DESPROVIDO (RE nº 994.621/RS-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 2/12/16).

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. FGTS. CONTRIBUIÇÃO. NATUREZA DAS VERBAS. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. OFENSA REFLEXA. ACÓRDÃO RECORRIDO: FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL. SÚMULA 283/STF. 1. As instâncias ordinárias decidiram a questão com fundamento na legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Lei nº 8.036/1990, Lei nº 8.212/1990 e Decreto nº 99.684/1990). Nesse contexto, verifico existente fundamentação infraconstitucional suficiente para solucionar a questão posta nos autos. Aplicação da Súmula 283/STF. 2. Esta Corte tem jurisprudência pacificada no sentido de que as contribuições para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) não têm natureza jurídica tributária. Precedentes. 3. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 4. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015 (ARE nº 956.688/SC-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 19/8/16).

RECURSO EXTRAORDINÁRIO ALEGADA VIOLAÇÃO A PRECEITOS CONSTITUCIONAIS OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO CONTENCIOSO DE MERA LEGALIDADE SUCUMBÊNCIA RECURSAL JUSTIFICADA, NO CASO, PELA EXISTÊNCIA DE TRABALHO ADICIONAL PRODUZIDO PELA PARTE VENCEDORA (CPC/15, ART. 85, § 11) MAJORAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA (10%) PERCENTUAL (10%) QUE INCIDE SOBRE A VERBA HONORÁRIA POR ÚLTIMO ARBITRADA NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA DOS LIMITES ESTABELECIDOS NO ART. 85, §§ 2º E 3º DO CPC/15 AGRAVO INTERNO IMPROVIDO (RE nº 952.038/SC-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe de 17/11/16).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. BASE DE CÁLCULO. LEI 8.036/90. 1. A jurisprudência pacífica desta Corte entende que o FGTS não tem caráter tributário. Precedentes. 2. A composição da base de cálculo do FGTS cinge-se ao âmbito infraconstitucional. 3. Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015 (RE nº 968.423/SC-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 17/10/16).

Aplicando esse entendimento em casos análogos, destacam-se as seguintes decisões monocráticas: RE nº 1.049.699/RS, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 2/6/17; RE nº 1.046.524/RS, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 31/5/17; e RE nº 973.033/RS, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 3/5/17.

Corroborando essa orientação, verifica-se que o recurso especial interposto pelos impetrantes simultaneamente com o recurso extraordinário foi julgado pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, tendo sido examinada detidamente a questão à luz das normas legais pertinentes e da jurisprudência pacificada naquela Corte Superior. Eis a ementa do acórdão daquele julgamento:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. INCIDÊNCIA SOBRE OS PRIMEIROS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA E O AUXÍLIO-ACIDENTE, FÉRIAS GOZADAS, AVISO PRÉVIO INDENIZADO, TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL, SALÁRIO-MATERNIDADE E HORAS EXTRAS. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PREJUDICADO.

1. O FGTS é direito autônomo dos trabalhadores urbanos e rurais, de índole social e trabalhista, não possui caráter de imposto nem de contribuição previdenciária. Assim, impossível sua equiparação com a sistemática utilizada para fins de incidência de contribuição previdenciária e imposto de renda, de modo que é irrelevante a natureza da verba trabalhista (remuneratória ou indenizatória/compensatória) na aplicação do FGTS.

4. A importância paga pelo empregador durante os primeiros quinze dias que antecedem o afastamento por motivo de doença incide na base de cálculo do FGTS por decorrência da previsão do art. 15, § 5º, da Lei 8.036/1990 e no art. 28, II[,] do Decreto 99.684. Precedentes: AgRg no REsp 1.572.239/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18.4.2016 e AgRg no REsp 1.572.171/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 2.3.2016.

5. Pacificou-se o posicionamento de que apenas verbas expressamente delineadas em lei podem ser excluídas do alcance de incidência do FGTS. Desse modo, o FGTS recai sobre o salário-maternidade, férias gozadas, aviso prévio indenizado, o terço constitucional de férias gozadas, os quinzes primeiros dias de auxílio-doença/acidente e sobre os adicionais de horas extras, insalubridade, periculosidade, noturno, pois não há previsão legal específica de sua exclusão, não podendo o intérprete ampliar as hipóteses legais de não incidência.

6. Fica prejudicada a análise da divergência jurisprudencial quando a tese sustentada esbarra em óbice sumular quando do exame do recurso especial pela alínea "a" do permissivo constitucional.

7. Recurso Especial não provido.

Assim, diante do exposto, é inegável que a discussão aqui versada cinge-se ao campo da legislação infraconstitucional, sendo meramente reflexa ou indireta a afronta ao dispositivo constitucional suscitado pelos recorrentes.

Dessa forma, penso ser possível se aplicarem os efeitos da ausência da repercussão geral tanto quando a questão constitucional debatida é de fato desprovida da relevância exigida, como quando não há sequer matéria constitucional a ser discutida em recurso extraordinário, como é o caso (RE nº 584.608-RG/SP, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 13/3/09).

Ante o exposto, firme no entendimento de que a pretensão deduzida repousa apenas na esfera da legalidade, manifesto-me pela inexistência de questão constitucional e, por conseguinte, pela ausência de repercussão geral, fixando, por fim, a seguinte tese: não possui repercussão geral, em virtude de sua natureza infraconstitucional, a discussão acerca da definição da base de cálculo do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS).

Brasília, 14 de junho de 2017.

Ministro Dias Toffoli

Relator

Documento assinado digitalmente

 
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