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Brasília, 1 de dezembro de 2020 - 09:23
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MANIFESTAÇÃO

Recurso extraordinário. 2. Constitucional. Processo Penal. Tráfico de drogas. Vedação legal de liberdade provisória. Interpretação dos incisos XLIII e LXVI do art. 5º da CF. 3. Reafirmação de jurisprudência. 4. Proposta de fixação da seguinte tese: É inconstitucional a expressão e liberdade provisória, constante do caput do artigo 44 da Lei 11.343/2006. 5. Negado provimento ao recurso extraordinário interposto pelo Ministério Público Federal.

O Senhor Ministro Gilmar Mendes (Relator): Trata-se de recurso extraordinário interposto nos autos dos embargos de declaração no Habeas Corpus 290.843/SP, do Superior Tribunal de Justiça, que se encontrava sobrestado aguardando o julgamento do tema 192 da repercussão geral, representado pelo RE 601.384/RS, de relatoria do Ministro Marco Aurélio.

Ocorre que, como informado pelo STJ, o relator do processo-paradigma teria negado provimento ao RE referido, nos seguintes termos:

"1. O Pleno, na apreciação do habeas corpus nº 104.339, relator o ministro Gilmar Mendes, em 10 de maio de 2012, com acórdão publicado no Diário da Justiça de 6 de dezembro seguinte, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do óbice à liberdade provisória no caso de prisão em flagrante por tráfico de entorpecentes, previsto no artigo 44 da Lei nº 11.343/2006.

2. Ante o quadro, considerado o fato de o processo veicular a mesma matéria, tendo sido admitida a repercussão geral em momento anterior 29 de outubro de 2009 , desprovejo o recurso.

3. Publiquem". (eDOC 1, p. 134-135)

No Superior Tribunal de Justiça, o recurso extraordinário teria sido interposto em face do acórdão proferido pela Quinta Turma, ementado nos seguintes termos:

 HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. ILEGALIDADE. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA VEDAÇÃO LEGAL À LIBERDADE PROVISÓRIA CONTIDA NO ART. 44 DA LEI N.º 11.343/06. (HC N.º 104.339/SP, REL. MIN. GILMAR MENDES). CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA, COM IMPOSIÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. ORDEM DE HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDA. WRIT CONCEDIDO DE OFÍCIO.

1. Paciente preso em flagrante no dia 25/11/2013, pela suposta prática do delito de tráfico ilícito de drogas, porque surpreendido com 10 invólucros de cocaína (8,5g) e a importância de R$ 2,00.

2. O Plenário do Pretório Excelso declarou a inconstitucionalidade, incidenter tantum, da vedação legal à liberdade provisória constante do art. 44 da Lei n.º 11.343/06 (leading case: HC 104.339/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 06/12/2012.). Tal posição refletiu no entendimento até então adotado nesta Corte Superior, que passou a considerar necessária à presença de ao menos um dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, demonstrado no caso concreto, também em relação à prisão cautelar por crime de tráfico ilícito de drogas.

3. O Juízo processante, em decisum confirmado pelo Tribunal de origem, converteu a prisão em flagrante do Paciente em preventiva mediante considerações genéricas acerca dos pressupostos do retrocitado art. 312. Além disso, amparou-se na vedação legal à liberdade provisória ao crime de tráfico de drogas, prevista no art. 44 da Lei de Tóxicos. Esta Corte Superior não pode referendar tais fundamentos, o que determina a revogação da constrição cautelar sub judice.

4. O Paciente encontra-se preso cautelarmente há mais de 06 meses, sem que tenha havido, até agora, prolação da sentença. Assim, em observância ao binômio proporcionalidade e adequação, impõe-se a revogação da custódia preventiva, com o estabelecimento de medidas cautelares diversas da prisão.

5. Ordem de habeas corpus não conhecida. Habeas corpus concedido, de ofício, para determinar a imediata soltura do Paciente, se por al não estiver preso, com aplicação, entretanto, das medidas cautelares diversas da prisão descritas nos incisos I, II, III, IV e V do art. 319 do Código de Processo Penal, a serem especificadas pelo Juiz Sentenciante, sem prejuízo da imposição de outras medidas que entender necessárias. (eDOC 1, p. 67-68)

No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 5º, inciso II, e 52, inciso X, do texto constitucional.

Nas razões recursais, alega-se:

Não obstante o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por intermédio do HC 104.339/SP, tenha recentemente declarado inconstitucional a vedação de liberdade provisória ao acusado por crime de tráfico, cumpre salientar que não se observou o procedimento previsto no art. 52, inciso X, da CF, que determinar ser da competência privativa do Senado Federal a suspensão da execução de lei declarada inconstitucional pelo Pretório Excelso, em manifesto confronto ao sistema de controle de constitucionalidade vigente no ordenamento jurídico-constitucional pátrio. (eDOC 1, p. 102)

Sustenta-se que dar efeito vinculante em controle difuso, seria ferir de morte o sistema misto de controle de constitucionalidade brasileiro, além de aniquilar o princípio da separação dos Poderes decorrente de um ativismo exacerbado. (eDOC 1, p. 108-109)

Requer-se seja provido o presente extraordinário, com a consequente cassação da ordem concedida. (eDOC 1, p. 111)

Observados os demais requisitos de admissibilidade do presente recurso, submeto novamente a matéria à análise de repercussão geral, tendo em vista que a discussão possui relevância do ponto de vista jurídico e ultrapassa os interesses subjetivos das partes, como já havia decidido esta Corte quando da análise do tema 192, posteriormente cancelado RE-RG 601.384/RS já que a orientação firmada por esta Corte balizará todos os casos de prisão por tráfico de drogas em que se discute o cabimento da liberdade provisória, em face da previsão do art. 44 da Lei 11.343/2006.

Cumpre destacar que, em sessão realizada no dia 10.5.2012, o Pleno do STF, ao julgar o HC 104.339/SP, de minha relatoria, por maioria, declarou incidenter tantum, a inconstitucionalidade da expressão "e liberdade provisória", constante do caput do artigo 44 da Lei 11.343/2006.

Embora o Tribunal, na sessão referida, tenha autorizado aos Ministros decidirem monocraticamente os habeas corpus quando o único fundamento da impetração for o artigo 44 da mencionada lei, há a necessidade de reafirmar-se, via sistemática de repercussão geral, a referida decisão, a fim de que se evite questionamento quanto à observância do 52, inciso X, do texto constitucional.

É que, até o presente momento, não foi editada pelo Senado Federal, resolução com fins a suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal.

Assim, manifesto-me, uma vez mais, pela existência de repercussão geral da questão constitucional debatida e pela reafirmação da jurisprudência desta Corte, de modo a fixar o entendimento no sentido da inconstitucionalidade da vedação legal à liberdade provisória contida no artigo 44 da Lei 11.343/2006.

Ante o exposto, conheço do recurso extraordinário para negar-lhe provimento.

Outrossim, reafirmo, agora em sede de repercussão geral, a jurisprudência do STF, para fixar a seguinte tese: É inconstitucional a expressão e liberdade provisória, constante do caput do artigo 44 da Lei 11.343/2006.

 
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