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Brasília, 1 de dezembro de 2020 - 09:45
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CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. PERÍCIA REALIZADA PELA AUTORIDADE POLICIAL EM APARELHO CELULAR ENCONTRADO FORTUITAMENTE NO LOCAL DO CRIME. ACESSO À AGENDA TELEFÔNICA E AO REGISTRO DE CHAMADAS SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. ACÓRDÃO RECORRIDO EM QUE SE RECONHECEU A ILICITUDE DA PROVA (CF, ART. 5º, INCISO LVII) POR VIOLAÇÃO DO SIGILO DAS COMUNICAÇÕES (CF, ART. 5º, INCISOS XII). QUESTÃO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. MATÉRIA PASSÍVEL DE REPETIÇÃO EM INÚMEROS PROCESSOS, A REPERCUTIR NA ESFERA DO INTERESSE PÚBLICO. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL.

MANIFESTAÇÃO

Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro interpõe agravo contra a decisão que em não se admitiu o recurso extraordinário, ao fundamento de que o caso demandaria o reexame das provas constantes dos autos e de que seria, portanto, impositiva a aplicação da Súmula nº 279/STF.

O apelo excepcional, interposto, com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, por suposta ofensa ao art. 5º, incisos XII e LVI, da Constituição Federal, teve como escopo o acórdão com que o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, reconhecendo a ilicitude de prova e segundo a incidência da teoria dos frutos da árvore envenenada, absolveu o recorrido com fulcro no art. 386, inc. VII, do Código de Processo Penal (fls. 232 a 239 e-STJ), em julgado assim ementado;

APELAÇÃO CRIMINAL PENAL E PROCESSUAL PENAL ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO E PELO CONCURSO DE AGENTES EPISÓDIO OCORRIDO NO BAIRRO DA TIJUCA, COMARCA DA CAPITAL AGENTE QUE, NA COMPANHIA DE UM INDIVÍDUO NÃO IDENTIFICADO E MEDIANTE O EMPREGO DE GRAVE AMEAÇA, EXERCIDA COM O MANEJO DE ARMA DE FOGO, BEM COMO DE VIOLÊNCIA, CONSISTENTE EM EMPURRÃO E EM BATIDAS DA CABEÇA DA VÍTIMA APARECIDA CONTRA O CHÃO, SUBTRAIU DESTA UMA BOLSA CONTENDO 02 (DOIS) APARELHOS DE TELEFONIA CELULAR DAS MARCAS APPLE E SONY ERICSSON, BEM COMO, DIVERSOS DOCUMENTOS, CARTÕES BANCÁRIOS, FOLHAS DE CHEQUE, ALÉM DA QUANTIA DE R$ 5.550,00 (CINCO MIL, QUINHENTOS E CINQUENTA REAIS) EM ESPÉCIE MECÂNICA DELITIVA QUE SE INICIOU QUANDO A ESPOLIADA SAÍA DE DETERMINADA AGÊNCIA DO BANCO CITIBANK E FOI ABORDADA POR GUILHERME, QUEM APRESENTOU O ARTEFATO VULNERANTE E ANUNCIOU O CRIME, O QUE FEZ COM QUE APARECIDA INICIALMENTE RESISTISSE, SEGURANDO A BOLSA QUE PORTAVA E DISPUTANDO A POSSE DESTA COM O RAPINADOR, QUEM EMPURROU AQUELA, FAZENDO COM QUE A MESMA CAÍSSE AO CHÃO E APÓS O QUE GUILHERME PASSOU A BATER COM A CABEÇA DESTA AO SOLO, ATÉ LOGRAR SUBTRAIR A MENCIONADA BOLSA, EMPREENDENDO FUGA EM SEGUIDA, A PARTIR DO EMBARQUE EM UMA MOTOCICLETA CONDUZIDA PELO SEU COMPARSA, QUEM O AGUARDAVA DURANTE A FUGA, O IMPLICADO DEIXOU CAIR UM APARELHO DE TELEFONIA CELULAR, O QUAL FOI ARRECADADO POR POLICIAIS CIVIS, QUE VERIFICARAM A EXISTÊNCIA DE FOTOGRAFIAS DO IMPLICADO NA MEMÓRIA DO APARELHO, O QUE NORTEOU A REALIZAÇÃO DE DILIGÊNCIAS QUE POSSIBILITARAM A IDENTIFICAÇÃO E PRISÃO DO RECORRENTE, NA MANHÃ DO DIA SEGUINTE AOS FATOS IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA DIANTE DO DESENLACE CONDENATÓRIO, PLEITEANDO A MITIGAÇÃO DA SANÇÃO, A PARTIR DA FIXAÇÃO DA PENA BASE EM SEU PATAMAR MÍNIMO LEGAL, ALÉM DA APLICAÇÃO DA MENOR FRAÇÃO PREVISTA CORRESPONDENTE AO RECONHECIMENTO DA DÚPLICE CIRCUNSTANCIAÇÃO DO ROUBO PROCEDÊNCIA DO RECURSO DEFENSIVO IDENTIFICAÇÃO DO AUTOR QUE SE DEU EXCLUSIVAMENTE A PARTIR DO ILÍCITO E DESAUTORIZADO MANUSEIO PELOS POLICIAIS CIVIS, DO APARELHO DE TELEFONIA CELULAR, SUPOSTAMENTE DE PROPRIEDADE DO IMPLICADO E QUE TERIA CAÍDO AO CHÃO DURANTE A FUGA DESTE, VINDO A SER ARRECADADO PELA VÍTIMA E ENTREGUE POR ESTA EM SEDE POLICIAL DEPOIMENTO PRESTADO PELO POLICIAL CIVIL MAYKE QUE ESCLARECE QUE APÓS O DESAUTORIZADO MANEJO DAQUELE APARELHO E COM OS DADOS NELE COLHIDOS, FOI POSSÍVEL A REALIZAÇÃO DA POSTERIOR INVESTIGAÇÃO PARA SE DETERMINAR A IDENTIDADE DO IMPLICADO, BEM COMO OS ENDEREÇOS DO SEU DOMICÍLIO E DE SUA NAMORADA, PARA QUEM AQUELE TERIA EFETUADO A ÚLTIMA LIGAÇÃO CONSTANTE DA AGENDA DO APARELHO, O QUAL AINDA TEVE VIOLADO O HISTÓRICO DE CHAMADAS E O ARQUIVO DE ARMAZENAMENTO DE FOTOGRAFIAS FLAGRANTE E INDISFARÇÁVEL QUEBRA DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL INCIDENTE SOBRE A INVIOLABILIDADE DO SIGILO DOS DADOS E DAS COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS ALI EXISTENTES, O QUE APENAS PODERIA SE DAR, POR EXCEÇÃO, MEDIANTE EXPRESSA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA TANTO, MAS O QUE FOI IGNORADO E DESRESPEITADO PELOS AGENTES DA LEI, MUITO EMBORA NÃO ENCERRASSE MAIOR DIFICULDADE A OBSERVÂNCIA DA EXIGÊNCIA LEGAL, BASTANDO PARA TANTO QUE O POLICIAL CIVIL QUE RECEBEU O REFERIDO APARELHO TELEFÔNICO, DE IMEDIATO, ENCAMINHASSE ESTE AO DELEGADO DE POLÍCIA INFORMANDO A RELEVÂNCIA DO OBJETO, DE MODO A QUE TAL AUTORIDADE POLICIAL REPRESENTASSE JUNTO AO PLANTÃO JUDICIÁRIO DE MODO A OBTER A AUTORIZAÇÃO PARA O ACESSO E VERIFICAÇÃO DOS DADOS PRETENDIDOS PANORAMA OBTIDO DE CONFIGURAÇÃO DA ILICITUDE, TANTO ORIGINÁRIA, COMO DERIVADA, QUANTO À PROVA COLHIDA NA DETERMINAÇÃO DE AUTORIA, SEGUNDO OS ESCUSOS MEIOS UTILIZADOS PARA TANTO, DE MOLDE A NULIFICAR TUDO O QUE DAÍ ADVINDO, O QUE, NO CASO EM COMENTO, ALCANÇA A INTEGRALIDADE DO CONTINGENTE PROBATÓRIO MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO DO RECORRENTE QUE EQUIVALERIA A SE COONESTAR COM A COMPROVADA OCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO A ESPECÍFICA GARANTIA CONSTITUCIONAL, ALÉM DE AGASALHAR COMO VÁLIDA A INFAME LEI DE GÉRSON, SIMPLESMENTE UMA VERSÃO MAIS ATUALIZADA DE QUE OS FINS JUSTIFICAM OS MEIOS, MAS O QUE PASSA AO LARGO DE SE COADUNAR COM OS PRINCÍPIOS ATINENTES A UM ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO, NÃO PODENDO SER CHANCELADO SOB QUALQUER PRETEXTO INDIGÊNCIA PROBATÓRIA ASSIM INSTALADA E QUE TRAZ COMO ÚNICA SOLUÇÃO POSSÍVEL A ABSOLVIÇÃO DAQUELE, COM FULCRO NO ART. 386, INC. Nº VII DO C.P.P. PROVIMENTO DO APELO DEFENSIVO (fls. 232-235 e-STJ grifo nosso).

Em preliminar, o recorrente sustenta a repercussão geral da matéria versada no feito, sob o fundamento de que

a correta aplicação do princípio constitucional da inviolabilidade do sigilo das comunicações telefônicas apresenta nítida relevância social e jurídica.

O tema em questão, atinente à possibilidade de acesso a registros e informações contidos em aparelho de telefone celular apreendido como instrumento ou objeto do crime, sem a necessidade de mandado judicial ou autorização do proprietário é, em tese, aplicável a todo e qualquer cidadão que venha a ser preso em idênticas circunstâncias (fls. 283/284 e-STJ).

No pleito extraordinário, aduz, em síntese, que

deve a autoridade policial apreender objetos e instrumentos ligados à conduta delitiva, restando legitimado o acesso a informações e registros contidos em aparelho telefônico, não se configurando, com isso, violação do sigilo da comunicação telefônica e de dados, nos termos da Jurisprudência de nossos tribunais superiores.

Pretende-se evidenciar, assim, que não configura violação à garantia constitucional do sigilo das comunicações telefônicas a obtenção de registros e informações armazenadas em aparelho de telefonia móvel ligado à prática delitiva, diante do dever que tem a autoridade policial de apreender os instrumentos e objetos do crime.

Nestes moldes, lícita a apreensão de objetos necessários à prova da infração penal, já que se afigura desnecessária a obtenção de mandado de busca para acesso a registros e informações contidas na memória de aparelho de telefone celular do agente, encontrado no local do crime.

(…)

E a hipótese dos autos, expressamente delineada no v. Acórdão recorrido, consistente na apreensão de telefone celular do autor de ilícito de roubo duplamente circunstanciado, após cair no local do crime e ser arrecadado pela vítima e entregue às autoridades, servindo os registros e fotos ali armazenados como linha investigativa hábil a identificar o agente, configura inegável cumprimento do dever policial, não existindo qualquer ilicitude em tal forma de proceder (fl. e-STJ 286).

Afirma, ainda, que a jurisprudência dominante desta Corte sobre o tema pode ser aferida a partir do entendimento sufragado no julgamento do HC nº 91.867/PA (Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 20/9/12) e do RE nº 418.416/SC (Tribunal Pleno, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 19/12/06).

Na esteira desse raciocínio, aduz que o acórdão recorrido teria vilipendiado o art. 5º, incisos XII e LVI, da Constituição Federal, haja vista que a simples verificação de registros gravados no próprio aparelho não configuraria prejuízo ao direito ao sigilo das comunicações telefônicas, mas simples acesso a dados contidos em objeto apreendido na cena do crime, cuja apreensão e perícia seria obrigatória pela autoridade policial.

Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal, em parecer da lavra da Subprocuradora-Geral da República Dra. Cláudia Sampaio Marques, opinou pelo provimento do agravo e do respectivo recurso extraordinário.

A meu ver, a matéria suscitada no recurso extraordinário é dotada de natureza constitucional, visto que diz respeito, a um só tempo, (i) à inviolabilidade do sigilo das comunicações telefônicas e (ii) à impossibilidade de utilização, no processo, de provas supostamente obtidas por meio ilícitos.

Essas garantias constitucionais mantêm estreito vínculo entre si e regulam e limitam a obtenção, a produção e a valoração das provas destinadas ao Estado, o que, no caso em apreço, será decisivo para se determinar a legitimidade da atuação da autoridade policial no papel de proceder à coleta de elementos e informações hábeis a viabilizar a persecução penal.

Instaura-se, por isso, a discussão acerca do conteúdo e dos limites da proteção conferida pelo art. 5º, inc. XII, da CF, bem como da aferição da licitude da prova produzida durante o inquérito policial, dado que supostamente teria sido quebrado o sigilo das informações acostadas no aparelho celular do recorrido sem a pertinente autorização judicial.

Com efeito, o tema apresenta densidade constitucional elevada e extrapola o interesse subjetivo das partes, dada sua relevância, não se podendo olvidar, também, a inegável oportunidade e a conveniência para se consolidar a orientação desta Suprema Corte a esse respeito.

O julgamento do tema, sob a égide da repercussão geral, possibilitará a fruição de todos os benefícios daí decorrentes.

Portanto, manifesto-me pela existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada, submetendo esse juízo à apreciação dos demais membros da Corte.

Brasília, 31 de outubro de 2017.

Ministro Dias Toffoli

Relator

Documento assinado digitalmente

 
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