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Brasília, 1 de dezembro de 2020 - 08:41
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 MANIFESTAÇÃO

Direito Constitucional. Direito Eleitoral. Ação de Impugnação de Mandato Eletivo - AIME. Prova. Gravação ambiental. Realização por um dos interlocutores sem conhecimento do outro. Jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral no sentido da ilicitude dessa prova, sob o fundamento de que há a necessidade de proteção da privacidade e da honra. Gravação ambiental que somente seria legítima se utilizada em defesa do candidato, nunca para o acusar da prática de um ilícito eleitoral. Suportes jurídicos e fáticos diversos que afastariam a aplicação da tese de repercussão geral fixada, para as ações penais, no RE nº 583.937. A temática controvertida é apta a replicar-se em diversos processos, atingindo candidatos em todas as fases das eleições e até mesmo aqueles já eleitos. Implicações para a normalidade institucional, política e administrativa de todas as unidades da Federação. Repercussão geral reconhecida.

Cuida-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão prolatado pelo Tribunal Superior Eleitoral assim ementado:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. AIME. ELEIÇÕES 2012. PREFEITO. VICE-PREFEITO. GRAVAÇÃO AMBIENTAL. PROVA. ILICITUDE. DESPROVIMENTO.

1. A teor da jurisprudência desta Corte Superior, fixada para as eleições de 2012, a gravação ambiental somente é viável mediante autorização judicial, sendo a proteção à privacidade direito fundamental estabelecido na Constituição Federal a regra.

2. Entendimento aplicável ao caso concreto, em homenagem aos princípios da isonomia e da segurança jurídica, por tratarem-se de fatos ocorridos no pleito em referência.

3. Ainda em 2012, o TSE, contra o meu voto, excepcionou a regra citada no item 1 desta ementa, para considerar lícitas as gravações ocorridas em ambientes abertos.

4. Na espécie, contudo, duas gravações ambientais fundamentaram a condenação do agravante. A primeira realizada no interior de um automóvel e, a segunda, sem identificação do respectivo local. Afasta-se, assim, a aplicação da exceção anteriormente explicitada.

5. Agravo regimental desprovido.

Por ocasião desse julgamento, a Relatora, no voto vencedor, pontuou o seguinte:

Ressalto não desconhecer que a jurisprudência firmada no âmbito do Supremo Tribunal Federal coincide com a posição defendida pelo Parquet, no sentido de que o direito à privacidade não pode ser oposto de forma absoluta ao interesse público e nem albergar práticas ilícitas. Em tese, perfilho também tal entendimento e creio ser esta uma compreensão geral, advinda da própria aplicação da teoria dos direitos fundamentais.

Entretanto, tenho que o STF ainda não analisou o caso sobre a perspectiva do processo eleitoral, que possui peculiaridades próprias, pois travado em ambiente de intensas disputas políticas, as quais muitas vezes ensejam comportamentos eticamente reprováveis entre os envolvidos nessas disputas. (grifo nosso).

Destaco que o referido entendimento foi seguido, naquela oportunidade, pelos eminentes Ministros Gilmar Mendes, Rosa Weber e Luiz Fux, os quais compõem não apenas o Tribunal Superior Eleitoral, mas também este Supremo Tribunal Federal.

Não houve embargos de declaração.

Em suas razões recursais, o Ministro Público aduz que a Corte Eleitoral vem reconhecendo a ilicitude de gravação ambiental realizada por um dos interlocutores e empregada para subsidiar acusação em ação eleitoral, incorrendo em afronta direta aos arts. 5º, incisos II e XII, e 93, inciso IX, da Constituição da República.

Alega o órgão ministerial que o TSE, embora tenha assentado a necessidade de autorização judicial para legitimar a gravação ambiental com exceção daquela realizada em locais públicos não expôs, de forma direta, qual o fundamento legal de tal exigência.

Nesse sentido, afirma que o art. 5º, inciso II, da Carta Magna estabelece a exigência de prévia autorização judicial apenas em casos de quebra de sigilo de comunicação telefônica situação substancialmente distinta daquela da gravação ambiental. Assenta, inclusive, que tal diferenciação já foi objeto de apreciação por este Supremo Tribunal Federal na Questão de Ordem no Recurso Extraordinário nº 583.937, de relatoria do Ministro Cezar Peluso.

Naquela oportunidade, este Colegiado teria concluído que a disponibilização do conteúdo de conversa por quem dela participou como falante ou ouvinte significaria apenas dispor o participante daquilo que também é seu, não havendo que se falar em substração, como terceiro, do sigilo da comunicação. Na mesma oportunidade, esta Corte também teria pontuado a necessidade de preservação da verdade real não apenas no processo penal, admitindo, inclusive, a mitigação do direito à privacidade, sob pena de restar frustrada a própria atividade jurisdicional na solução das lides.

Afirma o recorrente que o raciocínio desenvolvido no precedente mencionado previne contra o absurdo ao qual se poderia chegar no encalço da tese da gravação ilegal. Isso porque,

se ilícita a gravação, menos ilícito não seria o próprio depoimento de seu interlocutor ou de terceiro presente à conversa, na condição de testemunha. Situação que poderia minar o fundamento da prova oral, algo que o Direito nunca cogitou.

Dessa maneira, conclui o recorrente, conforme decisão do próprio STF, a gravação ambiental de conversa por um dos interlocutores nada teria a ver com a interceptação de conversa por terceiros a ela estranhos. Esse entendimento, pondera, firmado independentemente da natureza da causa em questão, seria aplicável também na seara eleitoral na qual encontram-se em jogo interesses maiores, coletivos, os quais deveriam se sobrepor a quaisquer interesses particulares menores e, no caso concreto, ilegítimos. Como corolário, ter-se-ia que inexiste causa legal de sigilo ou qualquer outro imperativo de reserva para a gravação ambiental, de forma que não se verificaria violação alguma de qualquer bem jurídico. Sendo assim, a gravação poderia ser admitida como meio de prova, independentemente de autorização judicial.

Por fim, assinala, o fundamento segundo o qual a gravação ambiental somente seria legítima se utilizada em defesa do candidato, nunca para acusá-lo da prática de um ilícito eleitoral, conflita seriamente com a consolidada jurisprudência desta Suprema Corte, para quem a gravação ambiental pode ser utilizada não apenas pela defesa, mas também em prol da persecução penal. Nesta seara, argumenta, a questão posta não é de inviolabilidade das comunicações, e sim da proteção da privacidade e da própria honra, que não constitui direito absoluto, devendo ceder em prol do interesse público.

Em resumo, na visão do recorrente, o entendimento do TSE baseia-se em ponderação equivocada da cláusula de reserva de jurisdição (art. 5º, inciso XII, CF) a qual aplicar-se-ia somente às interceptações de comunicações telefônicas, hipótese diversa da gravação ambiental ora em exame - e cria uma exceção que a Carta não criou, em afronta ao art. 5º, inciso II da Carta Política, mostrando-se, ainda, carente de fundamento idôneo, a atrair a incidência do art. 93, inciso IX da Constituição.

A relevância jurídica, política e social da matéria é defendida com base no argumento de que o TSE vem conferindo equivocada interpretação à garantia do sigilo das comunicações telefônicas, a fim de sedimentar a licitude de gravação ambiental utilizada em processo eleitoral, inclusive como meio de prova da acusação. Desse modo, descortinar-se-ia de vital importância o debate sobre se a posição adotada pelo Tribunal Superior Eleitoral representa inconstitucionalidade violadora dos arts. 5º, incisos II e XII, e 93, inciso IX, da Carta Política.

A matéria suscitada no recurso extraordinário apresenta nítida densidade constitucional e extrapola os interesses subjetivos das partes, pois repercute na sociedade como um todo, na medida em que impacta diretamente o processo eleitoral e, em última instância, o normal funcionamento do Estado Democrático de Direito.

A temática controvertida, sem sombra de dúvida, é apta a replicar-se em inúmeros processos Brasil afora, atingindo candidatos em todas as fases das eleições e até mesmo após o encerramento dessas. Isso, evidentemente, tem severas implicações para a normalidade institucional, política e administrativa de todas as unidades da Federação, independentemente do nível de que se esteja a falar.

Não fosse o bastante, está-se a lidar aqui com direitos e garantias fundamentais da mais alta relevância e da maior grandeza - quais sejam, o direito à privacidade e ao sigilo das comunicações, bem como o princípio da legalidade.

Nesse ponto, destaco que, embora o STF, no julgamento da Questão de Ordem no Recurso Extraordinário nº 583.937/RJ, tenha assentado a validade da prova obtida por meio de gravação ambiental realizada por um dos interlocutores, a seara eleitoral guarda peculiaridades as quais, inexoravelmente, conduzem à necessidade de uma reflexão mais detida sobre a aplicabilidade daquela posição a este ramo específico do direito.

Anoto que, no caso subjetivo, os réus da ação de impugnação ao mandato eletivo chegaram a ser condenados em segunda instância, por decisão de órgão colegiado, e, a despeito de se tratar de eleição ocorrida em 2012, o interesse jurídico apresentado no apelo extremo ofertado pelo Ministério Público Eleitoral persiste, em função do que dispõe a Lei Complementar nº 135/2010, que elevou o prazo de inelegibilidade. Ademais, não há que se olvidar que a condenação de detentor de mandato eletivo por abuso dos poderes econômico e político, inclusive em sede de julgamento de AIME, com decisão transitada em julgado, atrai a inelegibilidade prevista na Lei de Inelegibilidades, ainda que se compreenda a inelegibilidade como um efeito secundário.

Destarte, manifesto-me pela repercussão geral da matéria.

Brasília, 6 de novembro de 2017.

Ministro Dias Toffoli

Relator

Documento assinado digitalmente

 
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