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Brasília, 14 de dezembro de 2019 - 23:36
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CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. COMPARTILHAMENTO COM O MINISTÉRIO PÚBLICO, PARA FINS PENAIS, DOS DADOS BANCÁRIOS E FISCAIS DO CONTRIBUINTE, OBTIDOS PELO FISCO NO LEGÍTIMO EXERCÍCIO DE SEU DEVER DE FISCALIZAR, SEM A INTERMEDIAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. TRANSFERÊNCIA DE INFORMAÇÕES EM FACE DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DA INTIMIDADE E DO SIGILO DE DADOS. ART. 5º, INCISOS X E XII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. QUESTÃO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. MATÉRIA PASSÍVEL DE REPETIÇÃO EM INÚMEROS PROCESSOS, A REPERCUTIR NA ESFERA DO INTERESSE PÚBLICO. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL.

MANIFESTAÇÃO

Ministério Público Federal interpõe recurso extraordinário contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 3º Região, o qual foi assim ementado:

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, I, DA LEI Nº 8.137/90. NULIDADE DO COMPARTILHAMENTO PARA A ESFERA PENAL DE DADOS ACOBERTADOS POR SIGILO BANCÁRIO OBTIDOS PELA RECEITA FEDERAL SEM AUTORIZAÇÃO PRÉVIA DO JUÍZO COMPETENTE. NULIDADE RECONHECIDA DE OFÍCIO. RECURSO PREJUDICADO.

1. Conforme precedentes do C.STJ e da Quarta Seção deste Regional, a quebra do sigilo bancário para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, nos termos do art. 5º, XII, da Constituição Federal, está sujeita à prévia autorização judicial.

2. Hipótese em que a prova da materialidade encontra-se em procedimento administrativo no bojo do qual a Receita Federal, com fundamento no art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001, obteve dados acobertados por sigilo mediante requisição direta às instituições bancárias, sem prévia autorização judicial.

3. Reconhecida a ilicitude do compartilhamento de dados obtidos pela Receita Federal com o Ministério Público Federal, para fins penais, e estando a materialidade delitiva demonstrada exclusivamente com base em tais elementos (ou em provas deles derivadas), tem-se que a ação penal padece de nulidade desde o início quanto à apuração do crime do art. 1º, I, da Lei nº 8.137/90.

Nas razões do extraordinário, sustenta o recorrente, em síntese, que o acórdão recorrido afrontou os arts. 5º, incisos X e XII; 145, § 1º; e 129, inciso VI, da Constituição Federal ao reconhecer a ilicitude do compartilhamento de dados obtidos pela Receita Federal com o Ministério Público Federal para fins penais.

Ressalta que a Corte já decidiu em repercussão geral (RE nº 601.314/SP-RG), em conjunto com as ADI nºs 2.390, 2.386, 2.397 e 2.589, pela constitucionalidade da Lei Complementar nº 105/2001 e da quebra de sigilo bancário pela Receita Federal sem a necessidade de haver intervenção do Poder Judiciário.

Colaciona, ainda, julgado da Corte que corrobora seu convencimento na matéria, a saber: ARE nº 953.058/SP, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 30/5/16.

Na visão do recorrente, não prospera a tese de nulidade fundada na alegação da ilicitude da prova coligida aos autos, tendo em vista a constitucionalidade da Lei Complementar nº 105/2001, sendo de rigor, portanto, o provimento do presente recurso extraordinário.

Em síntese é o que se sustenta no extraordinário.

O Tribunal Pleno, ao julgar o RE nº 601.314/SP-RG, decidiu que

[o] art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal (Tribunal Pleno, Relator o Ministro Edson Fachin, julgado em 24/2/16 grifos nossos).

Na mesma ocasião, o Plenário julgou improcedentes as ADI nºs 2.390, 2.386, 2.397 e 2.859, de minha relatoria,

que foram ajuizadas em face de normas federais que possibilitam a utilização, por parte da fiscalização tributária, de dados bancários e fiscais acobertados por sigilo constitucional, sem a intermediação do Poder Judiciário (LC 104/2001, art. 1º; LC 105/2001, artigos 1º, § 3º e 4º, 3º, § 3º, 5º e 6º; Decreto nº 3.724/2001; Decreto nº 4.489/2002; e Decreto nº 4.545/2002) (Informativo/STF nº 815).

Após discorrer a respeito: i) da inexistência, nos dispositivos combatidos, de violação de direito fundamental (notadamente de violação da intimidade), pois não há quebra de sigilo bancário, mas, ao contrário, a afirmação daquele direito; e ii) da confluência entre os deveres do contribuinte (o dever fundamental de pagar tributos) e os deveres do Fisco (o dever de bem tributar e fiscalizar), concluí que a atuação fiscalizatória traçada nos arts. 5º e 6º da LC nº 105/01 e em seus decretos regulamentadores (Decretos nº 3.724/2001 e nº 4.489/2002) não encerra inconstitucionalidade. Ao contrário, retrata o pleno cumprimento dos comandos constitucionais e dos compromissos internacionais assumidos nessa seara pela República Federativa do Brasil.

À luz desse entendimento, instaurou-se neste extraordinário, controvérsia a respeito da possibilidade ou não de os dados bancários e fiscais do contribuinte, obtidos pelo Fisco no legítimo exercício de seu dever de fiscalizar, serem compartilhados com o Ministério Público para fins penais, sem a intermediação do Poder Judiciário.

Não se nega que este Supremo Tribunal, em razão da intelecção estabelecida no RE nº 601.314/SP-RG, já produziu decisões admitindo o compartilhamento daqueles dados para fins de persecução penal. Nesse sentido, transcrevo excerto da decisão proferida no ARE nº 953.058/SP :

[A] teor do art. 198, § 3º, inciso I, do Código Tributário Nacional (com redação dada pela Lei Complementar 104/2001), não é vedada a divulgação de informações, para representação com fins penais, obtidas por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades.

Dessa maneira, sendo legítimo os meios de obtenção da prova material e sua utilização no processo administrativo fiscal, mostra-se lícita sua utilização para fins da persecução criminal. Sobretudo, quando se observa que a omissão da informação revelou a efetiva supressão de tributos, demonstrando a materialidade exigida para configuração do crime previsto no art. 1º, inciso I, da Lei 8.137/1990, não existindo qualquer abuso por parte da Administração Fiscal em encaminhar as informações ao Parquet (Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 30/5/16).

Perfilhando esse entendimento: ARE nº 973.685/SP, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 24/3/17; ARE nº 998.818, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 4/10/16; e ARE nº 939.055/ES, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 18/4/16.

Não obstante esse raciocínio, destaco que o julgamento dos precedentes nos quais se assentou a constitucionalidade do art. 6º da LC nº 105/2001, ao passo que apenas tangenciou, ao longo dos debates, a possibilidade do compartilhamento das informações globais obtidas pelo Fisco para fins penais, não tratou efetivamente do tema, sobressaindo, portanto, a necessidade de o Supremo Tribunal Federal se pronunciar sobre a matéria, seja para reafirmar o entendimento já existente, a exemplo dos julgados citados, ou não.

É extremamente relevante, ainda, se se reafirmar a jurisprudência, debater sobre os limites objetivos que os órgãos administrativos de fiscalização fazendária deverão observar ao transferir automaticamente para o Ministério Público informações sobre movimentação bancária e fiscal dos contribuintes em geral, sem comprometer a higidez constitucional da intimidade e do sigilo de dados (art. 5º, incisos X e XII, da CF).

O tema, a meu ver, apresenta densidade constitucional elevada e extrapola o interesse subjetivo das partes, dada sua extrema relevância, não se podendo olvidar a inegável oportunidade e conveniência de se consolidar a orientação da Corte sobre essas questões, que, uma vez julgadas sob a égide da repercussão geral, possibilitarão a fruição de todos os benefícios daí decorrentes.

Por essas razões, manifesto-me pela existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada, submetendo esse juízo à apreciação dos demais membros da Corte.

Brasília, 22 de março de 2018.

Ministro Dias Toffoli

Relator

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