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Brasília, 2 de dezembro de 2020 - 18:35
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PRONUNCIAMENTO

 

TARIFA REAJUSTE PARÂMETRO CONTRATUAL DESRESPEITO GLOSA NA ORIGEM TEMA CONSTITUCIONAL CONSUMIDOR PROTEÇÃO RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA.

1. A assessora Dra. Raquel Rodrigues Barbosa de Souza prestou as seguintes informações:

 

O Ministério Público Federal e a Diretoria de Defesa e Proteção ao Consumidor PROCON ajuizaram ação civil pública, com pedido de liminar, contra a Agência Nacional de Telecomunicações ANATEL e a Telecomunicações de Pernambuco S.A. TELPE (sucedida pela Telemar Norte Leste S.A.). Consoante narraram, a ANATEL, em 19 de junho de 2000, após propostas das concessionárias do Serviço Telefônico Fixo Comutado STFC, anunciou reajuste da tarifa telefônica em percentual superior a 20%. 

 

Alegaram irregularidades na fórmula de reajuste adotada pelas concessionárias, com anuência da ANATEL, a qual engloba índices diversos para vários itens tarifários, tais como habilitação, assinatura residencial, assinatura não residencial e de tronco (PABX), pulso local, mudança de endereço, dentre outras. Disseram que a cláusula 11.1 do contrato de concessão limita a média das majorações ao percentual do Índice Geral de Preços Disponibilidade Interna IGP-DI, da Fundação Getúlio Vargas, registrado em 14,21% entre maio de 1999 a maio de 2000. Segundo afirmaram, os itens tarifários podem, individualmente, ser elevados em percentuais superiores à inflação do período, medida pelo IGP-DI, se a média das majorações não a ultrapassar. Assinalaram ser a fórmula de reajuste prejudicial aos consumidores, pois camufla aumento excessivo das tarifas correspondentes aos serviços mais usados. Realçaram que, para manter-se a média estabelecida no contrato, o apontado incremento exorbitante é compensado com menor reajuste para os serviços menos utilizados pelos usuários. 

 

O Tribunal de origem, ao julgar a apelação e a remessa necessária nº 2000.83.00.011221-5, consignou versar a controvérsia a efetiva aplicação do Índice Geral de Preços Disponibilidade Interna IGP-DI como critério de correção máxima para cada um dos serviços prestados pela operadora de telefonia fixa, de modo a impedir que o reajuste menor autorize a majoração das tarifas de outros serviços em até 9% além do indexador contratual.

 

Articulou com os princípios gerais da ordem econômica e financeira nacional, ressaltando a proteção conferida ao consumidor. Assentou ser a atuação do Estado como agente normativo e regulador da atividade econômica um indicativo para o setor privado. Aduziu a necessidade da modicidade tarifária no regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos, aludindo ao artigo 6º, § 1º, da Lei nº 8.987/1995.

 

Sublinhou consubstanciar dever do Poder Público garantir tarifas e preços razoáveis dos serviços de telecomunicações a toda a população, presente o artigo 2º da Lei nº 9.472/1997. Frisou a ausência de prerrogativa da ANATEL e das concessionárias para proceder à compensação de outros índices tarifários visando equilibrar os reajustes inferiores, de forma a atingir o limite de majoração em até 9% do Índice Geral de Preços Disponibilidade Interna IGP-DI.

 

Apontou a possibilidade de manipulação dos itens tarifários pelas concessionárias. Concluiu pela ofensa à razoabilidade e pela inexistência de justificativa a implicar a margem de 9% além do índice de correção. Enfatizou a vedação às cláusulas potestativas no ordenamento jurídico, bem como a excessiva onerosidade aos consumidores.

 

Embargos de declaração foram desprovidos.

 

No extraordinário, protocolado com alegada base na alínea a do permissivo constitucional, a recorrente argui ofensa aos artigos 2º, 5º, inciso II, 21, inciso XI, 37, cabeça, e 175, cabeça, parágrafo único e incisos I e III, da Constituição Federal.

 

Afirma apropriada a metodologia de cálculo ponderado do reajuste das tarifas telefônicas, pontuando a viabilidade de compensação dos índices que eventualmente superem o limite estipulado pelo percentual do Índice Geral de Preços Disponibilidade Interna IGP-DI, da Fundação Getúlio Vargas. Destaca haver a ANATEL, por meio dos Atos nº 9.444 e nº 9.445, homologado os reajustes mencionados em observância às exigências contratuais e legais.

 

Cita entendimento do Superior Tribunal de Justiça no agravo regimental na suspensão de liminar nº 57, relator ministro Edson Vidigal, no qual assentada a legalidade da fórmula matemática utilizada nos contratos de concessão para reajustar as tarifas telefônicas. Salienta ter a agência reguladora competência exclusiva para executar política tarifária pré-fixada pelo Poder Executivo.

 

Aponta ofensa aos princípios da separação dos poderes e da legalidade, a exigirem do administrador público a observância dos comandos normativos decorrentes do poder regulamentar da Agência Nacional de Telecomunicações. Menciona o julgamento do agravo regimental no agravo de instrumento nº 147.203, da relatoria de Vossa Excelência. Evoca jurisprudência relativa à validade das disposições da cláusula 11.1 do contrato de concessão, asseverando não caber ao Judiciário fixar critérios contratuais da competência da referida agência reguladora.

Sob o ângulo da repercussão geral, realça ultrapassar a questão os limites subjetivos da lide, mostrando-se relevante dos pontos de vista jurídico, social, político e econômico. Enfatiza a discussão a respeito dos princípios da separação dos poderes e da segurança jurídica, bem como a definição sobre os limites da atuação da Agência Nacional de Telecomunicações.

Não houve apresentação de contrarrazões.

 

O extraordinário foi inadmitido na origem. Seguiu-se a interposição de agravo, no qual se defendeu a sequência do recurso.

 

Vossa Excelência negou seguimento ao recurso, ante a necessidade da análise de pressupostos fáticos e da interpretação de normas estritamente legais. Protocolado agravo interno, reconsiderou o ato atacado e determinou, após a preclusão, o retorno do processo para inserção da matéria no denominado Plenário Virtual e pronunciamento sobre a configuração, ou não, da repercussão geral, nos seguintes termos:

 

 

AÇÃO CIVIL PÚBLICA TARIFAS AGÊNCIA REGULADORA ATUAÇÃO GLOSA NA ORIGEM RECURSO EXTRAORDINÁRIO NEGATIVA DE SEGUIMENTO AGRAVO DESPROVIMENTO 

RECONSIDERAÇÃO.

 

1. Eis a ementa do acórdão formalizado pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região:

 

DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ATOS ANATEL Nº 9.444 E 9.445. CONTRATO DE CONCESSÃO. CLAUSULA 11.1. CRITÉRIOS PARA O REAJUSTE DOS ÍNDICES TARIFÁRIOS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. ILEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL REJEITADA. INTERESSE PROCESSUAL QUE REMANESCE. PRELIMINAR DE IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DO PODER JUDICIÁRIO. FALTA DE PRESSUPOSTO DE DESENVOLVIMENTO VÁLIDO E REGULAR DO PROCESSO. PRELIMINAR REJEITADA. ATOS DA ANATEL. VINCULAÇÃO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E LEGAIS. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.

Mesmo reconhecendo que o objeto imediato da pretensão refere-se a vínculo de Direito Administrativo concessão de serviço público a execução do contrato induvidosamente resvala no interesse dos usuários da telefonia (consumidores do serviço), os quais são compelidos, ao final, a arcar com o custo de tarifas apontadas como ilegalmente reajustadas, daí a legitimação concorrente do Parquet para propor ação civil pública (art. 81, parágrafo único, inciso III, c/c art. 82, I, do Código de Proteção e Defesa do Consumidor. Precedentes do Supremo Tribunal Federal (AI 491195) e do Superior Tribunal de Justiça (REsp 769326).

Apesar da assinatura de novo contrato de concessão, a ação não tem por fim apenas a declaração de inconstitucionalidade/ilegalidade da Cláusula 11.1 da avença firmada entre as demandadas com fulcro nos Atos nº 9.444 e 9.445, da ANATEL. Em verdade, remanesce incólume o pleito de devolução das quantias a maior cobradas com respaldo na política tarifária questionada. Ademais, como bem pontuado na sentença recorrida, o preço das tarifas após dezembro de 2005 é resultado dos reajustes anteriores, de forma que a eventual procedência do pedido formulado nesta demanda teria, como conseqüência natural, o condão de reduzir em cascata o valor atual da tarifa. Preliminar de falta de interesse processual superveniente afastada.

Ao contrário do que sugerido pela ANATEL, a presente ação não visa que o Poder Judiciário substitua o índice de correção monetária eleito pelas partes no contrato de concessão, mas a anulação de cláusula contratual que autoriza a incidência de percentual de reajuste além do índice inflacionário estipulado (IGP-DI). Em acréscimo, não há dispositivo legal vedando ao Poder Judiciário apreciar a inconstitucionalidade ou ilegalidade de cláusula contratual em negócio jurídico firmado pela ANATEL. Em tese, qualquer ato abstrato e geral que implique na criação de direitos e deveres é passível de ser analisado à luz da Constituição Federal e das normas legais. Preliminar de impossibilidade jurídica do pedido que se rejeita.

Também não pode prosperar a alegação de ausência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo falta de prova do alegado , posto que a questão controvertida é exclusiva de direito e reclama tão somente a análise dos atos da ANATEL e do contrato de concessão à luz da legislação de regência.

No que toca ao mérito, da atenta leitura da legenda dos códigos que compõem a fórmula e que se encontram particularizados no Capítulo XI (Do Reajustamento das Tarifas), verifica-se que os valores das habilitações residencial, não residencial e de terminal de tronco, os da assinatura residencial, assinatura não residencial e assinatura de terminal de tronco, bem assim o valor do pulso, justamente os itens tarifários mais utilizados pelo consumidor e que certamente compõem a maior parte do faturamento da empresa, podem, segundo o contrato, ser majorados em até 9% além da atualização monetária do IGP-DI.

Não se desconhece que a ANATEL tem a prerrogativa de adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras e, especialmente, de controlar, acompanhar e proceder à revisão de tarifas dos serviços prestados no regime público, podendo fixá-las nas condições previstas nesta Lei, bem como homologar reajustes (art. 19, VII). Todavia, não se pode olvidar que a Constituição Federal de 1988, no capítulo que trata dos princípios gerais da atividade econômica, que a ordem econômica tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observado, dentre outros princípios, o da defesa do consumidor (art. 170, V).

O art. 6º da Lei nº 8.987/95, assentou que o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos deve ser adequado e satisfazer as condições de modicidade das tarifas. Por outro lado, o art. da Lei nº 9.472/97, assegura à população o acesso a tarifas e preços razoáveis. Nessa esteira, não se coaduna com os princípios constitucionais e legais cláusula do contrato de concessão que confere à agência reguladora e às concessionárias a prerrogativa de compensar em outros índices tarifários os reajustes porventura realizados a menor de forma a viabilizar em relação àqueles majoração até 9% (nove por cento) superior ao IGP-DI. Do contrário, admitir-se-á a possibilidade de manipulação dos itens tarifários ao bel prazer da empresa de telefonia.

Além de não se reconhecer razoabilidade para tal permissividade, não há justificativa alguma para que se admita a permanência de cláusula potestativa que deixa ao livre alvedrio da empresa de telefonia construir a tabela com os preços dos serviços da forma que lhe for mais conveniente (e lucrativa). Ademais, não pode ser admitida como módica tarifa que é elevada em 9% (nove por cento) além do índice de correção, este fixado em 14,21%, ou seja, um reajuste de 63,33% além da inflação, prática esta contrária ao disposto no art. 6º, § 1º, da Lei nº 8.987/95. Reconhecimento da violação aos arts. 6º, inciso V e art. 39, incisos V, X e XIII, do Código de Proteção e Defesa do Consumidor. Precedentes desta Corte (AC 395062 Segunda Turma Desembargador Federal Ivan Lira de Carvalho DJ 10.10.2007, pg. 787).

10. Apelações e remessa oficial não providas.

 

Em 24 de agosto de 2016, desprovi o agravo cujo objeto era o processamento do extraordinário trancado na origem, entendendo tratar- se de matéria de natureza infraconstitucional.

 

No agravo interno, a Telemar Norte Leste S.A. sustenta a violação direta da Constituição Federal, considerado o princípio da separação dos Poderes, afirmando ter o Judiciário ao invalidar fórmula técnica de reajuste tarifário definida pela ANATEL para o Serviço de Telefonia Fixa Comutada invadido esfera de atribuição reservada ao Executivo, mediante a respectiva agência reguladora.

 

2. Em jogo faz-se a atuação da ANATEL relativamente à fixação de tarifas. O Tribunal de origem refutou a violência à Carta da República, no que, em ação civil pública, o Juízo glosou os acréscimos envolvidos na espécie.

 

3. Reconsidero a decisão proferida para, provendo o agravo, determinar o processamento do extraordinário. Após reautuado, insiram o processo no Plenário dito Virtual para deliberação sobre a configuração, no caso, de repercussão geral.

 

4. Publiquem.

2. Há de ser ressaltado que conclusão sobre repercussão geral pressupõe, tão somente, o envolvimento de questão de índole constitucional e de interesse amplo quanto à pacificação do tema. A procedência, ou não, do que veiculado nas razões do extraordinário, do pedido implementado mediante o citado recurso, não interfere na definição do instituto.

Os fatos estão bem delineados no acórdão impugnado. A glosa do Tribunal Regional Federal da 5ª Região ocorreu a partir de cláusula transcrita no pronunciamento e da proteção constitucional ao consumidor. Não se trata de situação jurídica a exigir o revolvimento de matéria fática ou o exame de normas estritamente legais. Cumpre proclamar a possibilidade, ou não, de concessionária, com a anuência da agência ANATEL , introduzir no cenário forma de reajuste de tarifa telefônica discrepante do que previsto em contrato.

 

3. Está configurada a repercussão geral.

4. À Assessoria, para acompanhar a tramitação do incidente.

5. Publiquem.

Brasília residência , 28 de março de 2018, às 11h55.

Ministro MARCO AURÉLIO

Relator

 
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