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Brasília, 1 de dezembro de 2020 - 09:11
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Ementa: Direito constitucional e penal. Recurso extraordinário. Importação de medicamentos sem registro sanitário. Exame de proporcionalidade da pena. Presença de repercussão geral.

1. A decisão recorrida declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273 do Código Penal, cuja pena cominada é 10 (dez) a 15 (quinze) anos de reclusão, para aqueles que importam medicamento sem registro na ANVISA (art. 273, § 1º-B, do CP).

2. O Tribunal de origem afirmou que viola o princípio da proporcionalidade a cominação de pena elevada e idêntica para uma conduta completamente diversa daquela praticada por quem falsifica, corrompe, adultera ou altera produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput, do CP). Em razão disso, indicou que a conduta do § 1º-B, I, do art. 273, do Código Penal, deve ser sancionada com base no preceito secundário do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.

3. Constituem questões constitucionais relevantes definir (i) se a cominação da pena em abstrato prevista para importação de medicamento sem registro, tipificada no art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal, viola os princípios da proporcionalidade e da ofensividade; e (ii) se é possível utilizar preceito secundário de outro tipo penal para fixação da pena pela importação de medicamento sem registro.

O Senhor Ministro Luís Roberto Barroso (Relator):

1. Trata-se de recursos extraordinários interpostos pelo Ministério Público e pelo réu contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que, após afirmar a inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273, do Código Penal, para aqueles que importam medicamento sem registro sanitário, condenou o réu com base na pena em abstrato prevista no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. Confiram-se trechos da ementa do acórdão recorrido:

PENAL. IMPORTAÇÃO IRREGULAR DE MEDICAMENTOS. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. AUSÊNCIA DO PRINCÍPIO ATIVO NAS LISTAS DA PORTARIA MS/SVS Nº. 344/1998. CONDENAÇÃO PELO DELITO TIPIFICADO NO ART. 273, § 1º-B, I, DO CÓDIGO PENAL. APLICAÇÃO DO PRECEITO SECUNDÁRIO DO ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº. 11.343/2006. MATERIALIDADE E AUTORIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. TERMO MÉDIO. TRANSNACIONALIDADE DO DELITO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. MULTA. PEDIDO DE REDUÇÃO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA CORPORAL. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ART. 2º DA LEI Nº 8.072/90.

1. Acolhendo o posicionamento atual deste Tribunal, o enquadramento típico da conduta de internalizar medicamentos passa pela análise do princípio da especialidade.

2. Partindo-se da conduta geral para a conduta especial, a importação de mercadoria que dependa de registro, análise ou autorização de órgão competente, é enquadrada como contrabando, inserido no art. 334-A, § 1º, inc. II, do Código Penal, em sua redação atual. Havendo a introdução do elemento especializante 'produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais', a conduta passa a estar subsumida ao art. 273 do Código Penal, denominado pela lei como falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais. Por fim, se a substância contida no medicamento internalizado está descrita nas listas da Portaria MS/SVS nº. 344/1998 e atualizações da ANVISA, a conduta resta enquadrada como tráfico de drogas, tipificado no art. 33, caput, da Lei nº. 11.343/2006, com base no art. 66 da mesma lei.

3. O Parquet Federal deve indicar corretamente os princípios ativos dos medicamentos e a sua localização nas listas da Portaria MS/SVS nº. 344/1998. Não havendo a correta descrição da conduta imputada, não se mostra possível a condenação do acusado por tráfico de drogas. Contudo, levando-se em consideração a existência de elemento comum - internalização de medicamentos - entre os tipos penais, a ausência da descrição da especializante droga permite a reclassificação da conduta para o crime do art. 273, § 1º-B, do Código Penal.

4. No caso de aplicação do art. 273, § 1º-B, do Código Penal devem ser observadas as consequências do julgamento da arguição de inconstitucionalidade pela Corte Especial deste Tribunal, quais sejam, a depender da quantidade e destinação dos medicamentos internalizados: aplicação integral do art. 273 do Código Penal; aplicação do preceito secundário do art. 33, caput, da Lei nº. 11.343/2006; desclassificação para o art. 334-A do Código Penal; ou aplicação do princípio da insignificância.

5. Nos casos de internalização de média quantidade de medicamentos, com razoável exposição da sociedade e da economia popular a eventuais danos, os fatos amoldam-se ao crime previsto no art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal, com aplicação do preceito secundário do art. 33, caput, da Lei nº. 11.343/2006. (...)

13. Apelação criminal do Ministério Público Federal parcialmente provida; e apelação criminal do réu improvida.

2. Como se extrai da ementa, o acórdão recorrido afirmou que a pena em abstrato prevista no art. 273, do Código Penal, para quem importa medicamento sem registro sanitário, é inconstitucional por violação ao princípio da proporcionalidade. Em razão disso, indicou que a conduta do § 1º-B, I, do art. 273, do Código Penal, deve ser sancionada com base no preceito secundário do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.

3. O Ministério Público Federal, com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, pretende a reforma do acórdão sob a alegação de não ser dado ao Poder Judiciário combinar previsões legais, criando uma terceira espécie normativa, sob pena de ofensa aos princípios da separação de poderes e da reserva legal. Afirmou que o TRF da 4ª Região, ao aplicar pena diversa daquela prevista para o tipo penal do artigo 273 do Código Penal, acabou por violar os princípios da legalidade e da separação de poderes.

4. Por sua vez, o réu Paulo Roberto Pereira, com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, sustenta que a declaração de inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273 do Código Penal produziu o efeito repristinatório da redação original do Código Penal, que fixava para a conduta do art. 273 a pena em abstrato de reclusão de 01 a 03 anos.

5. É o relatório. Passo à manifestação.

6. Os recursos devem ser conhecidos. A matéria constitucional está prequestionada e o recurso cumpre todos os requisitos de admissibilidade. Os fundamentos infraconstitucionais citados pelo acórdão recorrido não prejudicam o exame dos recursos. Aqui está em exame a própria constitucionalidade do art. 273 do Código Penal, em razão de alegada violação ao princípio da proporcionalidade pela cominação de pena elevada e idêntica para condutas completamente distintas. Dessa forma, as questões constitucionais consistem, exclusivamente, em definir (i) se a cominação da pena em abstrato prevista para importação de medicamento sem registro, tipificada no art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal, viola os princípios da proporcionalidade e da ofensividade; e (ii) se é possível utilizar preceito secundário de outro tipo penal para fixação da pena pela importação de medicamento sem registro, à luz do que dispõem os princípios da separação de poderes (CF/1988, art. 2º) e da legalidade penal (CF/1988, art. 5º, XXXIX)

7. No caso, é relevante registrar que o Código Penal, desde sua edição em 1940 até 1998, tipificou, no art. 273, o crime de alteração de substância alimentícia ou medicinal, punido, na modalidade dolosa, com pena de 01 (um) a 03 (três) anos de reclusão. No fim da década de 1990, no entanto, após ampla divulgação de notícias de produção de anticoncepcionais conhecidos como pílulas de farinha, foram identificadas, mais do que a simples alteração, a falsificação de fórmulas de diversos medicamentos, por exemplo, para reumatismo e câncer de próstata.

8. Nesse contexto de comoção popular foi publicada a Lei nº 9.677/1998, que alterou o art. 273 do Código Penal, para aumentar a pena em abstrato de 01 (um) a 03 (três) para 10 (dez) a 15 (quinze) anos de reclusão, para quem: (i) falsificar, corromper, adulterar ou alterar produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput); (ii) importar, vender, expor à venda, tiver em depósito para vender ou, de qualquer forma, distribuir ou entregar a consumo o produto falsificado, corrompido, adulterado ou alterado (art. 273, §1); (iii) importar, vender ou expor à venda medicamento sem registro, em desacordo com a fórmula constante do registro, sem as características de identidade e qualidade admitidas para a sua comercialização, com redução de seu valor terapêutico ou de sua atividade, de procedência ignorada, ou adquiridos de estabelecimento sem licença da autoridade sanitária competente (art. 273, § 1º-B).

9. Como se nota, o dispositivo prevê a rigorosa pena de reclusão de 10 (dez) a 15 (quinze) anos para condutas de gravidade distinta: a hipótese de incidência compreende, ao menos em tese, tanto a falsificação de remédios para o tratamento de doenças graves como a importação de cosméticos (art. 273, § 1º-A) sem registro no órgão de vigilância sanitária.

10. Dessa forma, do ponto de vista jurídico, em razão da cominação de sanção uniforme para condutas de reprovabilidade desigual, Tribunais pelo país afora têm reconhecido, em muitas hipóteses, a desproporcionalidade da sanção e, em razão disso, construído soluções interpretativas criativas para aplicar uma pena mais adequada aos casos concretos. Encontram-se na jurisprudência, assim, diversas possibilidades de enquadramento típico, a depender da quantidade e destinação dos medicamentos internalizados, como, por exemplo: (i) aplicação integral do art. 273 do Código Penal; (ii) aplicação do preceito secundário do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006; (iii) aplicação do preceito secundário do art. 334-A do Código Penal; (iv) aplicação do art. 28 da Lei nº 11.343/2006; ou (v) aplicação do princípio da insignificância.

11. Por outro lado, do ponto de vista social, a inexistência de uniformidade no tratamento daqueles que importam medicamento sem registro produz uma sensação difusa de injustiça, com potencial descrédito do sistema de persecução penal. Como se destacou, soluções abissalmente diferentes têm sido adotadas pelos órgãos jurisdicionais, a depender do local em que processado o delito. Uma importação de medicamento sem registro em São Paulo, por exemplo, pode levar à condenação a uma pena mínima de reclusão de dez anos já que o TRF da 3ª Região afirmou a constitucionalidade integral do art. 273 do CP (ARGINC 0000793-60.2009.4.03.6124, Rel. Márcio Moraes) , ao passo que a mesma conduta, se praticada no Rio Grande do Sul, será sancionada com a pena do contrabando (pena mínima, atualmente, de dois anos de reclusão) ou até mesmo considerada atípica já que o TRF da 4ª Região afirmou a inconstitucionalidade do dispositivo (ARGINC 5001968-40.2014.404.0000, Rel. Leandro Paulsen).

12. Destaque-se que o Supremo Tribunal Federal, em alguns casos, já reconheceu a constitucionalidade e aplicabilidade do artigo 273, não se vislumbrando na sanção prevista ofensa aos princípios constitucionais da proporcionalidade, ofensividade e razoabilidade (v.g., RE 844152 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes; RE 662090 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia; e RE 870410 AgR, sob a minha relatoria). Não houve, contudo, exame aprofundado sobre o tema, notadamente diante da diversidade de condutas tipificadas no art. 273 do Código Penal. Existe, portanto, controvérsia judicial relevante e disseminada no Poder Judiciário sobre a aplicação do artigo 273 do Código Penal.

13. Assim sendo, a identificação de solução aos questionamentos relacionados à constitucionalidade do preceito secundário do art. 273, do Código Penal, para aqueles que importam medicamento sem registro sanitário, é matéria de evidente repercussão geral, sob todos os pontos de vista (econômico, político, social e jurídico).

14. Assinale-se, por fim, que o inciso III, do § 3º, do art. 1.035, do CPC/2015, presume a repercussão geral de recurso que impugnar acórdão que tenha declarado a inconstitucionalidade de lei federal.

15. Diante do exposto, manifesto-me no sentido de reconhecer a repercussão geral da seguintes questões constitucionais: saber (i) se a cominação da pena em abstrato prevista para importação de medicamento sem registro, tipificada no art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal, viola os princípios da proporcionalidade e da ofensividade; e (ii) se é possível utilizar preceito secundário de outro tipo penal para fixação da pena pela importação de medicamento sem registro.

16. É a manifestação.

 
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