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Brasília, 3 de dezembro de 2020 - 06:44
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Recurso extraordinário com agravo. Tributário. Contribuição previdenciária. Créditos tributários atrelados a sentença trabalhista ou a acordo homologado judicialmente. Artigo 43 da Lei nº 8.212/1991 (MP nº 449/2009). Artigo 276, Decreto nº 3.048/1999. Encargos da mora. Regime de apuração. Retroação à data da prestação do serviço. Momento da ocorrência do fato gerador. Natureza infraconstitucional da controvérsia. Afronta reflexa ou indireta. Ausência de repercussão geral.

MANIFESTAÇÃO

Paquetá Calçados Ltda. e Confederação Nacional da Indústria (CNI) interpõem agravo contra decisão de inadmissão dos recursos extraordinários interpostos com fundamento nas letras a e c do permissivo constitucional.

A insurgência se deu em face de acórdão do Superior Tribunal do Trabalho assim ementado:

RECURSO DE EMBARGOS. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007. MATÉRIA AFETA AO TRIBUNAL PLENO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FATO GERADOR. INCIDÊNCIA DE MULTA E JUROS DA MORA.

1. A competência da Justiça do Trabalho abrange a execução de ofício das contribuições previdenciárias previstas no artigo 195, da Constituição Federal, decorrentes das decisões que proferir, nos termos do artigo 114, VIII, da Carta Magna.

2. O STF, em julgados recentes, concluiu que a Constituição Federal não define o momento em que ocorrem o fato gerador, a base de cálculo e a exigibilidade da contribuição previdenciária, podendo assim tais matérias ser disciplinadas por lei ordinária. Precedentes.

3. O artigo 195 da Constituição Federal apenas dispõe sobre o financiamento das contribuições previdenciárias. Tal artigo deve ser interpretado sob o enfoque dos princípios que norteiam a seguridade social: da solidariedade, da universalidade da cobertura, do atendimento, da seletividade, da distributividade, da equidade na forma de participação do custeio e da diversidade da base de financiamento. Para que tais princípios sejam concretizados, deve-se levar em conta que a seguridade social abrange as áreas da saúde, da assistência social e da previdência social, conforme o disposto no artigo 194 da Constituição Federal.

4. As questões referentes ao fato gerador das contribuições previdenciárias e incidência de juros de mora e multa decorrentes de decisões judiciais que determinem ou homologuem o pagamento de créditos trabalhistas sujeitos à incidência do referido tributo e de seus acréscimos moratórios, estão disciplinadas pelo artigo 43 da Lei 8.212/91 e pela Lei nº 9.430/96.

5. Tem-se, contudo, que a referida legislação foi alterada pela Medida Provisória nº 449 de 2008, posteriormente convertida na Lei 11.941/2009, dando nova redação ao artigo 43 da Lei nº 8.212/91. Em face de tais alterações legislativas, necessário se faz delimitar a questão em dois momentos relativos à matéria afeta ao artigo 43 da Lei 8.212/91: um, quanto ao período que antecede a alteração da lei e o outro, em relação ao período posterior à alteração legislativa.

6. No tocante ao período anterior à alteração legislativa, considera-se como fato gerador das contribuições previdenciárias decorrentes de créditos trabalhistas reconhecidos em juízo o efetivo pagamento das verbas trabalhistas, configurando-se a mora a partir do dia dois do mês seguinte ao da liquidação. Pelo que para cálculo dos acréscimos legais (juros de mora e multa) aplica-se o disposto no artigo 276 do decreto nº 3.048/99, ou seja, para aquelas hipóteses em que a prestação do serviço se deu até o dia 4/3/2009, observar-se-á o regime de caixa (no qual o lançamento é feito na data do recebimento do crédito ou do pagamento que gera o crédito decorrente).

7. Quanto ao período posterior à alteração do artigo 43 da Lei nº 8.212/91, feita pela Medida Provisória nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009, tem-se duas importantes alterações: a primeira, é que o fato gerador da contribuição previdenciária passou a ser a prestação do serviço, conforme o artigo 43, §2º, da Lei nº 8.212/91; e a segunda, é que no §3º da referida lei instituiu-se o regime de competência para aplicação dos acréscimos legais moratórios, pois se passou a considerar o mês de competência em que o crédito é merecido, e não o momento em que o pagamento é feito, como no regime de caixa.

8. Contudo, a Constituição Federal estabelece o princípio da anterioridade nonagesimal, pelo qual as contribuições sociais, por serem uma espécie de tributo, só poderão ser exigidas após decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado (art. 150, III, a, c/c o art. 195, § 6º, ambos da CF). Como a Medida Provisória nº 448/2008 foi publicada em 4/12/2008, suas alterações só podem ser exigidas após transcorridos noventa dias de sua publicação, pelo que o marco inicial da exigibilidade do regime de competência ocorreu na data de 5/3/2009.

9. Desta forma, em relação ao período em que passou a vigorar com a nova redação do artigo 43 da Lei 8.212/91, aplicável às hipóteses em que a prestação do serviço ocorreu a partir do dia 5/3/2009, observar-se-á o regime de competência (em que o lançamento é feito quando o crédito é merecido e não quando é recebido), ou seja, considera-se como fato gerador das contribuições previdenciárias decorrentes de créditos trabalhistas reconhecidos em juízo, a data da efetiva prestação de serviço.

10. O lançamento pode direto (dispensando o auxílio do contribuinte); pode ser misto (decorrente de ação conjugada entre o Fisco e o contribuinte) e pode ser por homologação. Nos termos do artigo 150, caput, do CTN, a contribuição social tem lançamento por homologação, eis que quem deve declarar e calcular o valor do tributo é o contribuinte e não o órgão arrecadador. Trata-se, pois, de lançamento que tem o recolhimento exigido do devedor independentemente de prévia manifestação do Fisco, que não precisa efetuar o ato final de lançamento para tornar exigível a prestação tributária. Da mesma forma que no IRPF a pessoa física presta as informações, faz o cálculo e ainda recolhe o tributo, na contribuição previdenciária, devida, na forma da lei, a partir da prestação do serviço, o contribuinte presta as informações sobre o pagamento por serviços prestados, faz o cálculo e recolhe o tributo, por se tratar de tributo cuja legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento, sem prévio exame da autoridade administrativa. Donde se conclui que a prestação de serviços é o fato gerador da contribuição previdenciária, com lançamento automático, porque exigível a obrigação independentemente de prévio exame da autoridade administrativa, competindo ao tomador a retenção e o recolhimento do tributo.

11. Entretanto, a nova redação do § 3º do artigo 43 da Lei nº 8.212/91 utilizou a expressão acréscimos legais moratórios, indo, portanto, além da contribuição previdenciária em valores atualizados, para abranger os juros da mora correspondentes à utilização do capital alheio, ou seja, para remuneração do tempo em que a empresa deixou de verter para o sistema previdenciário as contribuições devidas, utilizando os valores devidos em proveito próprio.

11. Pela atualização monetária das contribuições respondem trabalhador e empresa, contribuintes do sistema e sem prejuízo para o trabalhador, que por sua vez receberá o crédito igualmente atualizado.

12. Pelos juros incidentes sobre as contribuições, no entanto, responde apenas a empresa, não sendo justo e nem cabível que por eles pague quem não se utilizou de um capital sobre o qual incidem as contribuições previdenciárias.

13. Quanto à multa, ao contrário da atualização monetária para recomposição do valor da moeda e dos juros, pela utilização do capital alheio, é uma penalidade destinada a compelir o devedor à satisfação da obrigação a partir do seu reconhecimento, pelo que não incide retroativamente à prestação de serviços, e sim a partir do exaurimento do prazo da citação para o pagamento, uma vez apurados os créditos previdenciários, nos termos do art.61, § 1º, da Lei nº 9.430/96, c/c art.43, § 3º, da Lei nº 8.212/91, observado o limite legal de 20% previsto no art.61, § 2º, da Lei nº 9.430/96. Recurso de embargos conhecido, por divergência jurisprudencial, e parcialmente provido.

Os recorrentes articulam contrariedade aos arts. 93, IX; 146, III, a; e 195, I, a, da Constituição Federal. Aduzem que a matéria suscitada no recurso extraordinário não se restringe ao momento da ocorrência do fato gerador da contribuição previdenciária, mas diz respeito, principalmente, ao acontecimento do fato gerador em si. Segundo os recorrentes, o § 2º do art. 43 da Lei nº 8.212/91, com a redação da Lei nº 11.941/2009, estaria a balizar uma nova materialidade da contribuição previdenciária: a prestação de serviços. Sustenta, assim, que a modificação legislativa somente poderia se dar por meio de lei complementar, a teor do art. 146, III, a, b e c, da Constituição Federal. Em síntese, para as recorrentes, o fato gerador da contribuição previdenciária sobre verbas salariais decorrentes de sentença judicial trabalhista ocorre no momento do pagamento ou da disponibilização do crédito ao trabalhador, e não da prestação do serviço. Daí a impossibilidade, no entender dos recorrentes, de incidência de juros de mora desde o momento da prestação de serviços. Segundo a CNI, a orientação da Corte, a partir do RE nº 569.056/PA, deve nortear os casos similares. Aduzem que o pressuposto fixado pelo TST de que a norma constitucional não trata do momento da hipótese de incidência (fato gerador) da contribuição previdenciária não resiste à simples leitura textual do art. 195, I, a, da CF, não cabendo ler pagos ou creditados (regime de caixa) como devidos ou merecidos (regime de competência).

Passo a me manifestar.

Inicialmente, observo que, no RE nº 569.056/PA, não se decidiu sobre aspectos da materialidade da contribuição previdenciária de que trata o art. 195, I, a da Constituição. Tão somente se discutiu o alcance da competência da Justiça do Trabalho prevista no art. 114, VIII, da Constituição Federal.

Sobre a alegada afronta ao art. 93, IX, da Constituição, o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral desse tema e reafirmou a orientação de que a referida norma constitucional não exige que o órgão judicante se manifeste sobre todos os argumentos de defesa apresentados, mas sim que explicite, ainda que sucintamente, as razões que entendeu suficientes à formação de seu convencimento (AI nº 791.292/PE-RG-QO, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 13/8/10).

Ademais, acerca da aventada afronta ao art. 146, III, da Constituição Federal, observo que o Tribunal Superior do Trabalho, citando precedentes do Supremo Tribunal Federal, assentou a possibilidade de instituição de contribuições sociais por meio de lei ordinária, como ocorreu com a Lei nº 8.212/91, com as alterações introduzidas pela Medida Provisória nº 449/08, convertida na Lei nº 11.941/09, o que está conforme com a jurisprudência da Corte. Nesse sentido: RE nº 138.284/CE, Pleno, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 28/8/92; RE nº 559.937/RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 17/10/13.

A par disso, tangenciando o momento da ocorrência do fato gerador (aspecto temporal) da contribuição previdenciária, o Tribunal de origem, a partir da análise das normas do Código Tributário Nacional (arts. 150, 113, § 1º, e 114) e da legislação infraconstitucional de regência (art. 43, Lei nº 8.212/91, Lei nº 9.430/96 e 276, Decreto nº 3.048/99), concluiu que os juros de mora e a correção monetária incidentes sobre a contribuição previdenciária atrelada ao salário objeto da condenação na reclamação trabalhista ou no acordo homologado judicialmente devem ser aplicados desde a data da prestação do serviço, não podendo ser postergados para a data da liquidação dos créditos trabalhistas ou para seu pagamento.

Decidiu, ainda, o Tribunal de origem que, no tocante ao período anterior à entrada em vigor da Medida Provisória nº 449/08, vigorava o regime de caixa para a incidência dos juros e multa, por força do art. 276, caput, do Decreto nº 3.048/99. Com a entrada em vigor da referida medida provisória, entendeu o Tribunal que passou a ser adotado o regime de competência para a incidência das contribuições previdenciárias e dos encargos legais. Segundo o TST, ainda que a obrigação de pagamento seja reconhecida na sentença, esse reconhecimento remonta à data da constituição do crédito, com efeitos ex tunc.

Assim, é forçoso reconhecer a natureza infraconstitucional da controvérsia, o que não viabiliza o processamento do recurso extraordinário. A afronta à norma de competência de que trata o art. 195, I, a, da Constituição, caso ocorresse, seria reflexa ou indireta. Nesse sentido:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FATO GERADOR. JUROS DE MORA E MULTA MORATÓRIA. TERMO A QUO. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 449/2008. CONVERSÃO NA LEI Nº 11.941/2009. NEGATIVA DE SEGUIMENTO A RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO QUE INADMITIU O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SÚMULA Nº 287/STF. EVENTUAL OFENSA REFLEXA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO. OBSCURIDADE. INOCORRÊNCIA. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS. NÃO CABIMENTO. ERRO MATERIAL. CORREÇÃO. MANUTENÇÃO DO DECISUM QUANTO AOS DEMAIS FUNDAMENTOS. DECLARATÓRIOS OPOSTOS SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. Detectado erro material, de rigor a sua correção. 2. Ausente condenação anterior em honorários, inaplicável o artigo 85, § 11, do CPC/2015. 3. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, exclusivamente para corrigir erro material, de modo a afastar, do acórdão embargado, apenas a premissa acerca da majoração dos honorários (ARE nº 1.071.307/DF-AgR-ED, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 25/4/18).

Sobre a alegada violação direta do art. 195, I, da Constituição Federal, destacou a Ministra Relatora Rosa Weber o seguinte:

De qualquer sorte, acerca do ponto tido por omisso - inconstitucionalidade do art. 43, § 2º, da Lei nº 8.212/1990 em face do art. 195, I, da CF -, saliento expressamente consignada, no acórdão embargado, a orientação de que inelutável o caráter oblíquo da controvérsia sobre o momento da ocorrência do fato gerador da contribuição previdenciária em comento, a demandar inarredável análise de normas ordinárias (grifos da autora).

No mesmo sentido:

Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Contribuição previdenciária. Juros de mora. Termo Inicial. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. O Tribunal de origem decidiu a controvérsia acerca do termo inicial para se computar a incidência de juros de mora diante de condenação judicial com base na legislação infraconstitucional pertinente. Desse modo, a alegada violação dos dispositivos constitucionais invocados seria, se ocorresse, indireta ou reflexa, o que não enseja reexame em recurso extraordinário. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 2% (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Não se aplica ao caso dos autos a majoração dos honorários prevista no art. 85, § 11, do novo Código de Processo Civil, uma vez que não houve o arbitramento de honorários sucumbenciais pela Corte de origem (ARE nº 1.018.955/RS-AgR, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 4/9/17).

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO ALEGADA VIOLAÇÃO A PRECEITOS CONSTITUCIONAIS OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO CONTENCIOSO DE MERA LEGALIDADE SUCUMBÊNCIA RECURSAL (CPC, ART. 85, § 11) NÃO DECRETAÇÃO, NO CASO, ANTE A AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO EM VERBA HONORÁRIA NA ORIGEM AGRAVO INTERNO IMPROVIDO (ARE nº 1.021.549/SC-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 14/6/17).

Ainda no mesmo sentido, as seguintes decisões monocráticas: ARE nº 1.137.721/PE, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 12/6/18; ARE nº 1.063.805/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 28/5/18; ARE nº 1.078.082/MG, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 10/5/18; ARE nº 1.124.689/PE, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 26/4/18; ARE nº 1.112.675/PE, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 16/3/18; ARE nº 1.109.085/DF, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 6/3/18; ARE nº 1.110.278/ES, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 6/3/18.

Diante do exposto, manifesto-me pela natureza infraconstitucional da controvérsia envolvendo a aplicação de juros de mora e de multa moratória sobre créditos de contribuição previdenciária atrelados a sentença trabalhista ou a acordo homologado judicialmente, considerado o momento da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária.

Proponho a seguinte Tese:

É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à aplicação de juros de mora e de multa moratória sobre créditos de contribuição previdenciária atrelados a sentença trabalhista ou a acordo homologado judicialmente, considerado o momento da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária.

Publique-se.

Brasília, 7 de agosto de 2018.

Ministro Dias Toffoli

Relator

Documento assinado digitalmente

 
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