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Brasília, 26 de novembro de 2020 - 15:49
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RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI DISTRITAL 5.345/2014. INVERSÃO DAS FASES DO PROCEDIMENTO DE LICITAÇÃO REALIZADO POR ÓRGÃO OU ENTIDADE DO DISTRITO FEDERAL. ALEGAÇÃO DE INVASÃO DA COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO PARA LEGISLAR SOBRE NORMAS GERAIS DE LICITAÇÃO. ARTIGO 22, INCISO XXVII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PACTO FEDERATIVO. PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA NAS CONTRATAÇÕES PÚBLICAS. MANIFESTAÇÃO PELA REPERCUSSÃO GERAL.

Manifestação: Trata-se de recurso extraordinário manejado com arrimo na alínea a do permissivo constitucional contra acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios que assentou, in verbis:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LEI DISTRITAL N. 5.345, DE 20 DE MAIO DE 2014 - INVERSÃODAS FASES DO PROCEDIMENTO DE LICITAÇÃO REALIZADO POR ÓRGÃO OU ENTIDADE DO DISTRITO FEDERAL - VIOLAÇÃO À LEI ORGÂNICA DO DISTRITO FEDERAL (LODF) - VÍCIO MATERIAL - PROCEDÊNCIA DO PEDIDO.

1. O art. 113 do Regimento Interno desta Corte de Justiça permite que o relator, em face da relevância da matéria e de seu especial significado para a ordem social e segurança jurídica, após informações e a manifestação do Procurador-Geral do D. F. e do Procurador-Geral de Justiça do Distrito Federal e Territórios, submeta o processo diretamente ao Conselho Especial, que, por sua vez, terá a faculdade de julgar a ação em definitivo.

2. A Lei distrital impugnada, de autoria do Poder Executivo, ao dispor sobre as fases do procedimento de licitação realizado por órgão ou entidade do Distrito Federal, inverte fases do procedimento licitatório previsto na Lei Federal n. 8.666/1993.

3. A Lei n. 8.666/1993 já declara, no artigo 1º, que todas as disposições nela contidas têm a natureza de normas gerais. E o artigo 118 do mesmo diploma legal determina aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios e às entidades da administração indireta a obrigatoriedade de adaptarem as suas normas sobre licitações e contratos ao disposto nesta Lei. Doutrina.

4. Se é certo, de um lado, que na repartição de competências estabelecida no art. 24 da Constituição Federal, reproduzida pela Lei Orgânica do Distrito Federal, a União Federal não dispõe de poderes ilimitados que lhe permitam transpor o âmbito das normas gerais, não é menos exato, de outro, que o Distrito Federal, no caso de normas gerais veiculadas em leis nacionais - como a Lei de licitações e contratos da Administração Pública (Lei n. 8.666/1993) - não pode ultrapassar os limites da competência meramente suplementar, pois, se tal ocorrer, o diploma legislativo distrital incidirá, diretamente, no vício da inconstitucionalidade.

5. A edição, pelo Distrito Federal, de lei que contrarie, frontalmente, critérios mínimos legitimamente veiculados em sede de normas gerais ofende, de modo direto, artigos da Lei Orgânica do Distrito Federal. A inversão de fases do procedimento licitatório previsto na Lei Federal n. 8.666/1996 invade a competência privativa da União. Impossível admitir a possibilidade de alteração de disposições e conceitos ali definidos, pois o Distrito Federal no exercício de sua competência suplementar, observará as normas gerais estabelecidas pela União (§ 1º, art. 17, LODF), devendo observar fielmente a legislação federal quanto ao processo de licitação pública (art. 26, LODF).

6. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada procedente. (Vol. 4 fls. 92-93).

Nas razões do apelo extremo (vol. 6 fls. 34-59), sustentam os recorrentes preliminar de repercussão geral e, no mérito, que [a] alteração das fases, como simplificadamente passou a ser denominada, insere-se indubitavelmente na competência para normalizar procedimentos, inclusive podendo ser perfeitamente classificável como procedimento operacional referido no artigo 115, da Lei 8.666/1993.

O Tribunal a quo negou seguimento ao recurso extraordinário, ao argumento de que a tese recursal exige a prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, delineando, assim, eventual ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, insuscetível de desafiar a instância extraordinária (vol. 6 fl. 78).

O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do recurso, em parecer que porta a seguinte ementa:

Recurso extraordinário com agravo. Controle abstrato de constitucionalidade. Lei distrital n. 5.345/2014, que dispôs sobre a inversão de fases em procedimentos licitatórios. Ofensa à competência da União. Parecer pelo desprovimento do recurso. (vol. 6 fl. 121)

Em 20/04/2018, proferi decisão na qual desprovi o agravo nos próprios autos objetivando a reforma de decisão que inadmitiu recurso extraordinário. Entretanto, à luz da argumentação expendida pelos recorrentes em seu agravo interno, realizei juízo de reconsideração para dar provimento ao ARE e determinar a sua conversão no presente recurso extraordinário.

É o relatório.

Ab initio, ressalte-se que foram devidamente observados os requisitos de admissibilidade do presente recurso extraordinário. A solução da controvérsia prescinde de revolvimento de matéria fático-probatória e as matérias constitucionais pertinentes foram suscitadas em sede de representação de inconstitucionalidade no âmbito estadual, tendo havido seu expresso enfrentamento por parte do Tribunal a quo.

A questão trazida à apreciação desta Suprema Corte diz respeito à constitucionalidade de lei distrital que inverteu as fases de habilitação e de classificação no procedimento licitatório. Confira-se o teor da Lei distrital nº 5.345/2014, objeto da controvérsia:

Art. 1º O processo de licitação dos órgãos e das entidades do Poder Executivo deve observar, na modalidade de concorrência e tomada de preço, as seguintes fases, nesta ordem:

I edital;

II classificação;

III habilitação;

IV homologação;

V adjudicação.

§ 1º A fase de habilitação pode preceder a fase de classificação mediante ato motivado e desde que expressamente previsto no edital.

§ 2º Os serviços continuados de terceirização de mão de obra devem ser licitados, prioritariamente, na modalidade de pregão presencial.

§ 3º Sempre que o objeto da licitação recomende análise mais detida da qualificação técnica dos interessados, aplica-se o disposto no art. 114 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, no que se refere à realização da pré-qualificação de licitantes.

Art. 2º Os procedimentos de licitação regidos por esta Lei devem observar o seguinte:

I a classificação das propostas deve atender aos requisitos e especificações do edital, desclassificando-se as propostas não conformes ou incompatíveis;

II após classificadas, a comissão deve proceder à habilitação do licitante que apresentar a proposta mais vantajosa;

III se o licitante de que trata o inciso II desatender às exigências de habilitação, deve ser examinada a qualificação do licitante, na ordem de classificação, e assim sucessivamente, até a apuração de um que atenda ao edital, sendo o respectivo licitante declarado vencedor;

IV concluída a habilitação, nos termos do edital, os licitantes devem manifestar imediatamente e por escrito, na sessão pública de que trata o § 4º, a intenção de recorrer, quando lhes será concedido o prazo de cinco dias úteis para apresentar por escrito suas razões;

V manifestada a intenção de recorrer por pelo menos um dos licitantes, os demais ficam desde logo intimados para apresentar contrarrazões em até cinco dias, a contar do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada a vista imediata dos autos;

VI interposto recurso e apresentadas as contrarrazões, a comissão pode acolher as razões da impugnação, em até cinco dias, ou determinar, no mesmo prazo, a remessa dos autos para a autoridade competente;

VII a autoridade competente deve proferir a decisão do recurso no prazo de até cinco dias úteis, contado do seu recebimento;

VIII encerrado o julgamento dos recursos ou não havendo recurso e não sendo necessária qualquer diligência, a comissão deve encerrar a disputa e encaminhar os autos à autoridade competente para decidir sobre a homologação, a adjudicação do objeto da licitação e a contratação do licitante vencedor.

§ 1º Na contagem dos prazos estabelecidos nesta Lei, exclui-se o dia do início e inclui-se o do vencimento.

§ 2º É exigida como condição de participação dos licitantes a declaração de que atendem aos requisitos de habilitação do edital.

§ 3º Verificando-se falsa a declaração de que trata o § 2º, cabe à autoridade competente a aplicação das sanções contidas no instrumento convocatório, sem prejuízo daquelas previstas na legislação pertinente.

§ 4º A classificação, a habilitação e o anúncio do licitante vencedor são realizados em sessão pública, previamente designada, devendo ser lavrada ata circunstanciada assinada pelos licitantes presentes e pela comissão ou servidor responsável.

§ 5º É facultado à comissão ou à autoridade superior, em qualquer fase da licitação, desde que não seja alterada a substância da proposta, adotar medidas de saneamento destinadas a esclarecer informações, corrigir impropriedades na documentação de habilitação ou complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento que devesse constar originalmente da proposta ou da habilitação.

§ 6º É vedada a participação de uma única pessoa como representante de mais de um licitante.

§ 7º Iniciada a sessão de abertura das propostas, não pode ocorrer a desistência do licitante, salvo por motivo justo, decorrente de fato superveniente e aceito pela comissão ou por decadência do prazo de validade da proposta.

§ 8º Pode a autoridade competente, até a assinatura do contrato, excluir licitante, em despacho motivado, se tiver ciência de fato ou circunstância anterior ou posterior ao julgamento da licitação que revele inidoneidade ou falta de capacidade técnica ou financeira.

Art. 3º O chefe do Poder Executivo expedirá regulamento para a execução desta Lei em até 90 dias de sua entrada em vigor.

Art. 4º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Art. 5º Revogam-se as disposições em contrário.

Cuida-se, noutros termos, de saber se, ao determinar a adoção de procedimento licitatório com ordem de fases diversa daquela indicada pela Lei nº 8.666/1993, o Distrito Federal invadiu a competência legislativa privativa da União, à luz do artigo 22, XXVII, da Constituição Federal, que determina, ad litteram:

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

(...)

XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Não se trata, como poderia sugerir uma primeira leitura dos autos, de matéria adstrita ao campo infraconstitucional. Pelo contrário, a interpretação quanto à repartição de competências legislativas é tarefa perfeitamente compatível com a atuação desta Corte. Como já afirmou o Tribunal, na ADI 2.903 (rel. Min. Celso de Mello, j. 1º-12-2005, P, DJE de 19-9-2008), [a] edição, por determinado Estado-membro, de lei que contrarie, frontalmente, critérios mínimos legitimamente veiculados, em sede de normas gerais, pela União Federal ofende, de modo direto, o texto da Carta Política (ADI 2.903, rel. Min. Celso de Mello, j. 1º-12-2005, P, DJE de 19-9-2008).

É cediço que a baixa densidade da expressão norma geral, utilizada pelo texto constitucional, suscita dúvidas a respeito de quais mandamentos da Lei nº 8.666/1993 estão adstritos à esfera da União e quais devem ser observados por todos os entes federativos. Essa insegurança jurídica é ainda agravada pela postura inegavelmente maximalista assumida pelo legislador federal quando da edição da Lei nº 8.666/1993, cuja redação revela nítida pretensão de normatização exauriente da matéria em toda a federação, ao arrepio da disciplina constitucional.

Exatamente por isso, noutras oportunidades o Plenário desta Corte foi também instado a se manifestar sobre o alcance do art. 22, XXVII da CRFB. Cito, exemplificativamente, a ADI 927 MC, Relator Min. Carlos Velloso, julgada em 03/11/1993; e o RE 423560, Relator Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, julgado em 29/05/2012.

Lúcia Valle Figueiredo ensina que as normas gerais têm como principais efeitos a legislação homogênea geral, não particularizante para as pessoas políticas, o cumprimento, ainda, dos princípios constitucionais expressos e implícitos, o coartamento da legislação dos entes federativos no que deve ser preservado homogeneamente, para se obter segurança e certeza jurídicas (FIGUEIREDO, Lucia Valle. Competência administrativa dos Estados e Municípios. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 207, p. 1-19, jan. 1997, p. 10).

No entanto, a imposição constitucional de existência de um núcleo comum e uniforme de normas deve ser sopesada com a noção de laboratório da democracia (laboratory of democracy). É desejável que os entes federativos gozem de certa liberdade para regular assuntos de forma distinta, não apenas porque cada um deles apresenta peculiaridades locais que justificam adaptações da legislação federal, mas também porque o uso de diferentes estratégias regulatórias permite comparações e aprimoramentos quanto à efetividade de cada uma delas.

Nas palavras do Justice Brandeis, é um dos felizes incidentes do sistema federal que um único estado corajoso possa, se seus cidadãos assim decidirem, servir como laboratório, e tente experimentos sociais e econômicos inovadores sem riscos para o resto do país (tradução livre, voto divergente em New State Ice Co. v. Liebmann, 285 U.S. 262, 311 (1932)). Sob este prisma, impor ao Estado-membro a simples reprodução acrítica de norma federal, quando tal circunstância não decorre de mandamento constitucional ou de algum imperativo real de uniformidade nacional, inviabiliza uma das facetas do federalismo enquanto meio de, nos estritos limites das competências constitucionais de cada ente, inovar e evoluir na política regulatória.

A esse respeito, tive a oportunidade de me manifestar quando do julgamento da ADI 3059, em cujo acórdão expus as possíveis implicações da interpretação do conceito das normas gerais para a preservação da autonomia dos entes federativos. In verbis:

O conceito de norma geral é essencialmente fluido, de fronteiras incertas, o que, embora não o desautorize como parâmetro legítimo para aferir a constitucionalidade de leis estaduais, distritais e municipais, certamente requer maiores cautelas no seu manejo. Isso porque a amplitude com que a Suprema Corte define com conteúdo do que sejam normas gerais influi decisivamente sobre a experiência federalista brasileira. Qualquer leitura maximalista do aludido conceito constitucional milita contra a diversidade e a autonomia das entidades integrantes do pacto federativo, em flagrante contrariedade ao pluralismo que marca a sociedade brasileira. Contribui ainda para asfixiar o experimentalismo local tão caro à ideia de federação. Nesse cenário, é preciso extrema cautela na árdua tarefa de densificar o sentido e o alcance da expressão normas gerais, limitando a censura judicial às manifestações nitidamente abusivas de autonomia.

Em síntese, a encampação de interpretações extremas do conceito de norma geral seja para torná-la excessivamente ampla, seja para restringi-la em demasia pode desencadear desequilíbrios indesejáveis no pacto federativo.

Resta clara, portanto, a pertinência do enfrentamento da presente questão pelo Supremo Tribunal Federal, na medida em que apresenta repercussões concretas na autonomia dos entes federativos para dispor sobre o procedimento nas licitações públicas. Diga-se, aliás, que outros entes da federação procederam a inovações normativas de teor similar àquele sub examine, como se deu no Estado da Bahia (Lei nº 9.433/2005); no Estado de Sergipe (Lei nº 5.848/2006); no Estado do Paraná (Lei nº 15.340/2006); e no Estado de São Paulo (Lei º 13.121/2008).

Por fim, no caso concreto, também não se pode olvidar da importância da licitação como forma de promoção dos princípios setoriais que devem conformar a atuação da Administração Pública nacional, ex vi do art. 37 da CRFB. A licitação não representa um fim em si mesmo; é meio de promoção dos imperativos de impessoalidade, moralidade, eficiência e publicidade nas contratações promovidas pelo Estado. Como indica Victor Aguiar de Carvalho:

É difícil pensar em outra atividade governamental que ofereça mais riscos ou incentivos à corrupção do que as contratações públicas. Não bastasse o enorme volume financeiro em jogo, os objetivos das partes envolvidas no procedimento são diversos. O escopo da Administração na seara licitatória é o de promover a competição entre os interessados, de modo a adquirir ou contratar as obras, bens ou serviços por ela demandados sob as condições mais vantajosas possíveis. Já o interesse imediato do agente privado é outro: conquistar o contrato nos termos menos onerosos para si. É justamente nesse conflito de interesses entre Administração e particulares que surgem os incentivos à corrupção. O agente público pode identificar espaços para auxiliar algum dos proponentes em troca de benefícios pessoais (CARVALHO, Victor Aguiar de. Corrupção nas contratações públicas: dois instrumentos analíticos para a detecção de indevidos incentivos. Revista Eletrônica da PGE-RJ, v. 1, p. 1-22, 2018, p. 5)

O debate relativo à dita inversão das fases da licitação se insere justamente no contexto da busca pela otimização dos incentivos econômicos gerados pelo referido processo. Consoante aponta Carlos Ari Sundfeld, pela consagração da fase de habilitação como momento inicial da licitação, não só se limita o número de propostas de preço que serão conhecidas, como, em virtude da rigidez formal e da extensão do procedimento no tempo, abre-se oportunidade para recursos que eliminem mais participantes e também para negociações ocultas entre os remanescentes (SUNDFELD, Carlos Ari. Contratações públicas e o princípio da concorrência. Contratações públicas e seu controle. São Paulo: Malheiros, 2013. pp. 22-23).

Daí a tendência de edição de legislação federal esparsa que transpõe a fase da classificação das propostas para antes da habilitação afastando-se neste ponto o regramento geral da Lei nº 8.666/1993 , como meio de, em teoria, reduzir os problemas mencionados. Assim foi com a Lei do Pregão (Lei nº 10.520/2002), a Lei das Concessões (Lei nº 8.987/1995), a Lei do Regime Diferenciado de Contratações Públicas (Lei nº 12.462/2011) e a Lei das Parcerias Público-Privadas (Lei nº 11.079/2004).

Por conseguinte, faz-se necessário saber se a mesma providência pode ser tomada pelos demais entes federativos, pela via do exercício de sua competência legislativa suplementar.

Em conclusão, a vexata quaestio posta à apreciação deste Supremo Tribunal Federal é eminentemente constitucional e apresenta relevância jurídica e econômica.

Ex positis, nos termos do artigo 1.035, § 1º, do Código de Processo Civil/2015, combinado com o artigo 323 do RISTF, manifesto-me pela existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada.

Brasília, 15 de fevereiro de 2019.

Ministro Luiz Fux

Relator

Documento assinado digitalmente

 
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