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Brasília, 2 de dezembro de 2020 - 19:32
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Título do tema: A utilização da colaboração premiada no âmbito civil, em ação civil pública por ato de improbidade administrativa movida pelo Ministério Público em face do princípio da legalidade (CF, art. 5º, II), da imprescritibilidade do ressarcimento ao erário (CF, art. 37, §§ 4º e 5º ) e da legitimidade concorrente para a propositura da ação (CF, art. 129, §1º).

MANIFESTAÇÃO

O Senhor Ministro Alexandre de Moraes (Relator):

Trata-se de agravo contra decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná.

Na origem, o Ministério Público do Estado do Paraná propôs ação civil pública por ato de improbidade administrativa em face do ora recorrente e de mais 24 pessoas físicas e jurídicas em razão de fatos revelados na denominada Operação Publicano.

Em síntese, trata-se de complexa organização criminosa estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, que tinha o objetivo comum de obter, direta ou indiretamente, vantagem patrimonial, por meio de acordos de corrupção com grandes empresários sujeitos à fiscalização tributária da 8ª Delegacia Regional da Receita Estadual de Londrina e outras Delegacias Regionais, que culminaram na prática de atos de improbidade administrativa.

Pediu-se, liminarmente, a indisponibilidade de valores e de bens móveis e imóveis dos demandados; e, ao final, a imposição das sanções previstas na Lei 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa LIA).

Entretanto, em relação aos réus Luiz Antônio de Souza, Edmundo Odebrecht Neto e Odebrecht Indústria e Comércio de Café Ltda, o MP requereu apenas o reconhecimento de que praticaram atos de improbidade, sem a imposição das penalidades correspondentes.

Tal ressalva deve-se a ajuste estabelecido em termo de colaboração premiada firmado com as referidas pessoas.

Com efeito, o deslinde dos fatos contou com a contribuição das citadas partes por meio do instrumento previsto no art. 4º, § 4º, da Lei 12.850/2013 c/c os arts. 16 e 17 da Lei 12.846/2013.

Vejam-se as considerações pertinentes tecidas pelo MP na petição inicial da ação de improbidade:

IV.III - ACORDOS DE COLABORAÇÃO PREMIADA E ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Conforme será detalhado no item relativo à individualização das condutas, a ausência de pedido condenatório dos requeridos LUIZ ANTÔNIO DE SOUZA, EDMUNDO ODEBRECHT NETO e das empresas ODEBRECHT COMÉRCIO E INDÚSTRIA DE CAFÉ LTDA (matriz e filial) decorre da celebração de acordo de colaboração premiada.

Sabe-se que o delito de corrupção trata-se de um ilícito pluriobjetivo, exatamente porque o comportamento do agente viola bens jurídicos protegidos por variados ramos do direito : administrativo, penal e cível.

Há, assim, uma grande interpenetração do direito penal, civil e direito administrativo, para salvaguardar os inúmeros bens jurídicos afetados pela prática de atos de corrupção. A persecução destes ilícitos, em decorrência de sua natureza multifacetária, exige a intervenção de inúmeros órgãos de persecução do Ministério Público, tais como Promotoria do Patrimônio Público e GAECO, consoante ocorre no caso vertente (operação Publicano).

É fato que o direito penal e direito administrativo sancionador (que, registre-se, abarca a Improbidade Administrativa) têm enfrentado, nas últimas décadas, importante influência do direito comparado por intermédio da admissão de inúmeros institutos fundamentais ao enfrentamento da corrupção: colaboração premiada; acordo de leniência; infiltração de agente público; flagrante retardado e entre outros.

Não se pode negar que estes ramos de direito, penal, administrativo e civil, ao descreverem comportamentos típicos, referentes ao mesmo fato (corrupção), precisam e necessitam se dialogar, segundo a teoria do diálogo das fontes preconizada por Cláudia Lima Marques.

Nessa vertente, não se pode conceber que um colaborador, após cumprir os requisitos exigidos pela Lei (Lei nº. 12.850/2013) proveniente do Direito Penal, não espraie seus efeitos para o Direito Administrativo e Direito Civil, que tutelam o mesmo fato com as nuances peculiares destes específicos ramos do direito.

Com efeito, o Direito Penal resguarda os valores de maior significado social, especialmente os bens jurídicos fundamentais à existência do homem em sociedade. O injusto penal composto de desvalor de ação e de resultado possui nuances peculiares e intrínsecas a este ramo do direito, dotado de uma carga valorativa infinitamente maior que nos demais ramos do direito extrapenal (registre-se que apenas o direito penal impõe a privação da liberdade como consequência da prática do injusto penal).

Nessa vertente, a carga de desvalor deste ramo de direito, ao admitir a delação premiada permite inferir, com grau de segurança, a plena legitimidade de colmatar o vácuo legislativo, no que pertine à admissão da delação premiada, no âmbito do direito administrativo sancionador.

Assim, a especial conformação do injusto penal, com a correspondente tutela dos valores fundamentais de um sistema jurídico, não afasta a consagração do instituto de colaboração premiada no Brasil e no direito comparado, como forma de, a um só tempo, desbaratar o avanço do crime organizado e estimular que autores do fato delituoso se arrependam, contribuindo para que os órgãos de persecução do Estado minimizem os nefastos efeitos da corrupção que assola o país.

Partindo dessa premissa e guardados os devidos pressupostos inerentes aos diferentes ramos que compõem o sistema jurídico nacional, não há dúvidas de que o Direito Administrativo Ordenador pode admitir, na espécie, a regra excepcional prevista no âmbito do Direito Penal, quando o órgão jurisdicional, fundado no seu livre convencimento motivado (art. 93, IX, da CF), reconhece a real contribuição do investigado para o deslinde da investigação, hipótese em que o magistrado, à vista da ausência de regra específica, exercerá sua função de colmatação inerente à atividade jurisdicional.

Outrossim, destaque-se a recente inovação legislativa de combate à corrupção, Lei Anticorrupção nº 12.486/2013, que admitiu, no âmbito do Direito Administrativo Sancionador, o instituto do acordo de leniência, que autoriza a autoridade máxima de cada órgão ou entidade pública celebrar acordo com as pessoas jurídicas que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo.

Em seu art. 21, a referida Lei de Anticorrupção prevê expressamente que as respectivas ações de responsabilização judicial pelos atos nela previstos adotarão o rito da ação civil pública, da Lei nº 7.347/85. Com efeito, essa inovação legislativa passa a integrar o sistema de tutela dos interesses metaindividuais, ou seja, um "microssistema processual para as ações coletivas" por meio de leis que são aplicáveis entre si, naquilo que forem compatíveis.

Portanto, apesar da Lei Anticorrupção restringir a utilização do acordo de leniência e os seus benefícios às· pessoas jurídicas, é certo que o diálogo das fontes confere ao intérprete flexibilidade e dinamismo na aplicação e interpretação de variadas normas jurídicas, a fim de que seja alcançada a finalidade de proteção de direitos fundamentais assegurados na Constituição Federal.

Além disso, inexistiria óbice legal à aplicação desses institutos ao Processo Civil, diante da regra contida no art. 126 do CPC, que autoriza expressamente o uso da analogia. Desse modo, a utilização de acordos de cooperação com as investigações é consentânea com os princípios da equidade de igualdade jurídica, como bem ressaltou o Juiz da 5ª Vara Federal da Seção Judiciária do Espírito Santo, que admitiu a aplicação desses institutos na ação de improbidade administrativa da denominada "Operação Sanguessuga" (DOC 15.5):

Assim, a utilização da delação premiada, para fixação de sanção mínima, redução ou até afastamento de algumas das sanções, além de poder contribuir com as investigações e a instrução processual, mostra-se princípio de equidade e de igualdade jurídica, já que, em diversas outras situações legais, a renúncia ao direito constitucional de manter-se em silêncio converte-se em benefícios, com redução expressiva da sanção imposta.

No mesmo sentido, destaque-se a doutrina de Andrey Borges de Mendonça:

"Aqui, como lembra Vladimir Aras, podemos invocar o brocardo ubi eadem ratio ibi eadem ius. Não há sentido em fornecer benefícios para alguém colaborar no âmbito criminal e esse mesmo agente ser punido pela Lei de Improbidade, exatamente em razão dos mesmos fatos. A incoerência na atuação estatal - reconhecendo benefícios em uma seara e negando em outra - demonstra até mesmo deslealdade do Poder Público com aquele que contribuiu para a persecução dos agentes ímprobos, abrindo mão de seu direito a não se autoincriminar. Esta incoerência é reforçada quanto a Ação de Improbidade se baseia justamente nos elementos desvelados pelo colaborador''.

Portanto, no caso vertente, uma vez reconhecida a real contribuição dos requeridos que celebraram acordo para o deslinde dos fatos investigados, impõe-se a aplicação, com fundamento no art. 4º da LICC c/c art. 126, do Código de Processo Civil, art. 4°, § 4° da Lei n. 12.850/2013 c/c art. 16 e 17 da Lei nº 12.846/2013, a aplicação analógica do instituto de colaboração premiada aperfeiçoado.

Por fim, destaque-se que os efeitos das colaborações premiadas não prejudicam eventuais apurações de ilícitos administrativos por outros órgãos tais como Receitas Estadual e Federal, sendo certo que na hipótese de descumprimento ou quebra do acordo celebrado, o Ministério Público poderá pleitear, a qualquer momento, a medida de indisponibilidade de bens, bem como a condenação nas sanções correspondentes aos atos de improbidade (incluindo o pleito de indenização por dano moral difuso).

Em 18/11/2015, o magistrado de 1ª instância determinou a notificação dos demandados para apresentarem manifestação por escrito (LIA, art. 17, § 7º) e decretou a indisponibilidade dos bens de vários réus, entre os quais o ora recorrente, nos limites pedidos pelo MP.

Em face dessa decisão, Milton Antônio de Oliveira Digiácomo interpôs agravo de instrumento. Argumenta que o ato judicial não pode subsistir, pois ampara-se em elementos colhidos em colaboração premiada, cuja utilização em ação de improbidade não é admitida pelo ordenamento jurídico.

Alinha os seguintes fundamentos:

(a) o art. 17, § 1º, da LIA veda expressamente a colaboração premiada em seu âmbito, ao dispor que é vedada a transação, acordo ou conciliação nas ações previstas na lei;

(b) o Ministério Público não está autorizado pela Constituição a negociar o patrimônio público;

(c) no caso, o colaborador premiado não ofereceu qualquer contrapartida econômico-financeira, o que evidencia a incompatibilidade do instituto com a ação de improbidade.

Pede a reforma da decisão, por estar inteiramente arrimada em acordo ilegal e inconstitucional.

O Tribunal de Justiça do Estado do Paraná negou provimento ao recurso, conforme retrata a seguinte ementa:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DECRETO CAUTELAR DE INDISPONIBILIDADE DE BENS.DESDOBRAMENTOS CÍVEIS DA OPERAÇÃO PUBLICANO. RECEITA ESTADUAL.COLABORAÇÃO PREMIADA. UTILIZAÇÃO EM PROCESSO CÍVEL. POSSIBILIDADE. PRAZO EM DOBRO. LITISCONSORTE COM DIFERENTES PROCURADORES. INCIDÊNCIA DO ART. 191 DO CPC/1973. DECRETO CAUTELAR DE INDISPONIBILIDADE DE BENS FUMUS BONI IURIS. PRESENÇA. ÍNDICIOS DE MATERIALIDADE E AUTORIA. COMPLEXO ESQUEMA DE SUPOSTOS ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, TRIBUTÁRIOS E LAVAGEM DE ATIVOS, QUE GERARAM A UM SÓ TEMPO, ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DE AGENTES PÚBLICOS E VULTUOSO PREJUÍZO AO ERÁRIO DO ESTADO, EM DECORRÊNCIA DA SONEGAÇÃO DE TRIBUTOS ESTADUAIS. PERICULUM IN MORA.PRESUNÇÃO.

1. Aquele que presta importante colaboração na investigação deve ter a pena diminuída, atenuada, ou até mesmo ser aplicado o perdão judicial, de acordo com a participação no ato de improbidade administrativa.

2. Os dispositivos processuais da LIA podem ser perfeitamente complementados pelo Código de Processo Civil e, da mesma forma, supridos pelo estatuto processual quando aquela lei apresentar lacunas.

3. Uma vez presente a fumaça do bom direito consubstanciado na prática de ato ímprobo, a decretação da indisponibilidade de bens do agravante era medida impositiva, com intuito resguardar o ressarcimento ao Erário, nos termos do art. 7º e parágrafo único da Lei nº 8.429/1992.

4. A medida constritiva de indisponibilidade de bens não está condicionada à comprovação de que o réu esteja dilapidando seu patrimônio, pois o periculum in mora é presumido pela mera existência de fundados indícios de responsabilidade na prática de ato de improbidade que cause dano ao Erário.

RECURSO NÃO PROVIDO.

Vejam-se os argumentos do voto condutor do julgado:

Sustenta o agravante Milton Antonio de Oliveira Digiácomo a impossibilidade de extensão dos efeitos da colaboração premiada para o âmbito da improbidade administrativa, por ser instituto de direito penal. Requer a desconsideração da colaboração premiada firmada pelo Ministério Público com alguns corréus, de modo a serem aplicadas eventuais indisponibilidades e sanções aos delatores.

Sem razão o agravante.

Os atos de improbidade, muitas vezes, envolvem organizações com uma cadeia de agentes com atributos piramidais. São vários os envolvidos, notadamente na base das fraudes administrativas, ficando os principais autores impunes ante a ausência de provas e a impossibilidade de obtenção de confissões importantes sobre as práticas ímprobas ocorridas em determinado caso concreto.

Não se desconhece que a Lei nº 8.429/92 tem natureza e sanções no âmbito civil, enquanto o instituto da colaboração premiada volta-se à esfera criminal. Não obstante, a melhor doutrina entende que é perfeitamente possível a aplicação do instituto da colaboração premiada aos casos de improbidade.

A colaboração premiada não implica em transação ou acordo, mas na possibilidade de ser aplicado ao colaborador o art. 4º, §2º, da Lei n. 12.850/2013, com as peculiaridades pertinentes ao processo civil destinado à apuração do ato ímprobo.

Registre-se, por oportuno, que a vedação à transação ou acordo não mais subsiste nas ações civis públicas para apurar a prática de ato de improbidade administrativa, pois o art.17, §1º, da Lei n. 8.429/92 foi expressamente revogado pelo art. 2º, I, da Medida Provisória n. 703, de 18 de dezembro de 2015.

O princípio da proporcionalidade na fixação da pena é vigente nas ações de improbidade, conforme entendimento da jurisprudência e da doutrina especializada sobre o art. 12, caput, da Lei 8.429/92.

Ora, quem colabora de maneira importante com a investigação deve ter a pena diminuída, atenuada, ou até mesmo ser aplicado o perdão judicial, de acordo com a participação no ato de improbidade administrativa. A colaboração de agente público subordinado que muitas vezes atua a mando de superiorhierárquico deve ser considerada pelo operador do direito, de maneira a estabelecer-se claramente sanção menor ou o perdão judicial que se pretende conceder ao colaborador.

O direito civil admite o instituto da analogia com base no art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil: "Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito".

Portanto, não prospera a assertiva lançada pelo agravante sobre a impossibilidade de extensão dos efeitos da colaboração premiada (instituto de direito penal) para o âmbito da improbidade administrativa.

No recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, III, a da Constituição, o recorrente, preliminarmente, sustenta a repercussão geral da matéria.

Na sequência, argumenta que o acórdão recorrido perpetra ofensa ao art. 37, caput, e § § 4º e 5º, da Constituição.

Sustenta que o julgado violou o princípio da legalidade, pois há norma expressa no ordenamento proibindo transações, acordos e conciliações no contexto da ação de improbidade. Informa que a revogação do § 1º do art. 17 da LIA pela Medida Provisória 703/2015 não subsiste, pois esta norma teve sua vigência encerrada em 29 de maio de 2016.

Entende que as concessão propostas pelo Ministério Público relativamente à devolução do dinheiro público desviado e à indenização dos danos causados ao Estado agridem o § 4º do art. 37 da CF, segundo o qual os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário (...).

Assevera que o dispositivo constitucional que estabelece a imprescritibilidade do ressarcimento ao Erário (art. 37, § 5º) logicamente veda atos de disposição do patrimônio público pelo Parquet.

Em resposta, o MPPR pede a manutenção do julgado recorrido.

O TJPR inadmitiu o processamento do apelo extremo, por considerar não prequestionadas as alegações do recurso extraordinário.

Interposto o agravo previsto no art. 1.042 do Código de Processo Civil de 2015, o recorrente sustenta que o acórdão tangenciou, sim, os temas propostos no RE.

É o relatório.

Rege-se pelo Código de Processo Civil de 2015 o agravo que traz esta causa ao Supremo Tribunal Federal, pois a decisão agravada (que inadmitiu o recurso extraordinário) foi prolatada em 5/6/2017, após a entrada em vigor da nova codificação processual, em 18/3/2016.

O agravo preenche os pressupostos de conhecimentos definidos na legislação processual, de modo que cumpre passar ao exame da admissibilidade do recurso extraordinário.

É importante consignar que o exame do apelo extremo nos autos do ARE, numa mesma decisão, é expressamente autorizado pelo CPC, sendo desnecessário qualquer procedimento antecedente, tal como ato do Relator determinando a conversão do recurso.

A legislação processual também permite a apreciação conjunta do agravo e do recurso extraordinário em órgão colegiado. Veja-se a respeito o § 5º do art. 1.042 do NCPC:

§ 5º O agravo poderá ser julgado, conforme o caso, conjuntamente com o recurso especial ou extraordinário, assegurada, neste caso, sustentação oral, observando-se, ainda, o disposto no regimento interno do tribunal respectivo.

O agravo e o recurso extraordinário preenchem os pressupostos de conhecimentos definidos na legislação processual. A expressa admissão, pelo acórdão recorrido, do instituto da colaboração premiada no âmbito da ação de improbidade administrativa pode, em tese, indispor-se com as normas constitucionais indicadas pelo recorrente. Assim, é evidente o prequestionamento de matéria constitucional.

De outro lado, é superlativa a relevância dos temas discutidos. Em jogo, (I) a potencial ofensa ao princípio da legalidade, por se admitir a colaboração premiada na ação de improbidade sem expressa autorização legal e com vedação normativa à realização de transação pela LIA (CF, art. 5º, II); (II) os limites à disponibilidade de bens e interesses públicos, face a imprescritibilidade da ação de ressarcimento ao erário (CF, art. 37, §§ 4º e 5º); (III) os efeitos de eventual colaboração premiada realizada pelo Ministério Público em relação a demais ações de improbidade movidas pelos mesmos fatos, em virtude da existência de legitimidade concorrente (CF, art. 129, §1º).

Na presente hipótese, portanto, patente a repercussão geral.

Os recursos extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.

Foi cumprida, no caso, obrigação do recorrente de apresentar, formal e motivadamente, a repercussão geral, demonstrando a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015 e art. 327, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Com efeito, (a) o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário político, social e jurídico e (b) a matéria não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide.

Por essas razões, manifesto-me pelo reconhecimento da repercussão geral da matéria constitucional. É como voto.

 
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