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Brasília, 2 de dezembro de 2020 - 19:15
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Ementa: Recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Acumulação de cargos. Servidores públicos. Carga horária definida em lei. Compatibilidade. Comprovação da possibilidade fática de exercício cumulativo. Existência de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema.

MANIFESTAÇÃO

Trata-se de recurso extraordinário interposto pela União, com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Quinta Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região.

Reproduzo a ementa do acórdão recorrido:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ACUMULAÇÃO DE CARGOS DE PROFISSIONAL DA SAÚDE. POSSIBILIDADE. INCOMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS NÃO COMPROVADA PELA IMPETRADA. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDAS.

1. Trata-se de Remessa Necessária e Apelação interposta em face da sentença, que concedeu a segurança pleiteada nos autos do Mandado de Segurança - acumulação de dois cargos públicos na área da saúde.

2. O Agravo Retido interposto pela União contra a decisão liminar trata de matéria que se confunde com o mérito do litígio, sendo o mesmo julgado 411 conjuntamente à Apelação e à Remessa Necessária.

3. Com a promulgação da EC n° 34/2001, que deu nova redação ao art. 37, XVI, 'c', CRFB/88, o direito à acumulação de cargos de profissionais da saúde ganhou expressa proteção constitucional, tendo como requisitos, tão somente, a compatibilidade de horários e a regulamentação da profissão. Antes disso, a jurisprudência já havia sedimentado entendimento no sentido de ser possível a acumulação de dois cargos de profissional de saúde, quando a mesma já era exercida antes da atual Carta Magna, nos moldes do art. 17, §§ 1º e 2º do ADCT.

4. A melhor hermenêutica constitucional é categórica em afirmar que a restrição da norma constitucional só pode ser exercida pela própria Constituição; portanto, não pode o legislador infraconstitucional instituir nova restrição. Sendo assim, não é razoável que a Administração Pública venha a cercear um direito garantido constitucionalmente ao Impetrante sem qualquer apuração acerca da efetiva existência de incompatibilidade de horários dos cargos a serem exercidos.

5. No caso dos autos, a acumulação pretendida encontra-se em consonância com as disposições constitucionais, inexistindo superposição de horários, uma vez que a Impetrante perfaz total de 70 horas semanais de trabalho, laborando 30 horas no Hospital Municipal Raphael de Paula Souza e 40 horas no Hospital Universitário Clementino Fraga Filho.

6. Vale ressaltar que a Administração Pública tem a faculdade de se utilizar dos instrumentos legais pertinentes para averiguar se o servidor público está cumprindo, a contento, com as suas atribuições. Presumir, pela quantidade de horas, que o mesmo é ineficiente, não se ostenta razoável. Assim, a Impetrada deveria ter apresentado provas da incompatibilidade de horários, o que não o fez, a fim de demonstrar que o ato por ela realizado não estava eivado de ilegalidade.

7. Agravo Retido, Apelação e Remessa Necessária desprovidos.

Opostos embargos de declaração, foram eles rejeitados.

No recurso extraordinário, a União alega violação dos arts. 5º, inciso LXIX, e 37, caput e incisos XVI e XVII, da Constituição Federal.

Quanto à repercussão geral, alega que a causa transcende os interesses subjetivos das partes, tendo em vista seu caráter geral e o potencial prejuízo ao Erário e à saúde dos servidores e da população com o reconhecimento da possibilidade de cumulação de cargos com horários de exercício incompatíveis.

No mérito, sustenta ofensa à vedação constitucional à cumulação de cargos e aos princípios da eficiência, da impessoalidade e da supremacia do interesse público, porque seria impossível a parte recorrida exercer 70 horas semanais de trabalho, considerando-se 30 horas semanais como enfermeira junto ao Hospital Municipal Raphael de Paula Souza e 40 horas semanais junto ao Hospital Universitário Clementino Fraga Filho. Alega que, por simples dedução, constata-se a necessidade de sobreposição de horários ou a caracterização de carga horária excessiva, ensejando prejuízos ao próprio servidor. Afirma, também, que o ser humano necessita de um intervalo de descanso suficiente para o devido repouso, a alimentação e a locomoção[,] sob pena de causa[r] danos a ele próprio e ao serviço desempenhado, especialmente quando a sua função lida com a saúde alheia.

Em abono à tese recursal, aponta jurisprudência do STJ, o Parecer GQ nº 145/1998, aprovado pelo Presidente da República, e o Acórdão TCU nº 2.133/2005.

Não houve contrarrazões no apelo extremo.

O recurso extraordinário não foi admitido pelo Vice-Presidente da Corte de origem, tendo sido manejado o competente agravo dirigido ao STF.

Passo a me manifestar.

O tema debatido nos autos apresenta relevância jurídica, econômica e social, porquanto versa sobre a constitucionalidade de negativa da Administração Pública ao acúmulo de cargos no serviço público, particularmente a profissionais de saúde, sob o fundamento de incompatibilidade do cumprimento das cargas horárias semanais, especialmente quando superiores a 60 horas.

Além disso, o tema transcende os limites subjetivos da causa, na medida em que há interpretações dissonantes da controvérsia em juízo em tribunais e órgãos da Administração Pública, o que demanda do Supremo Tribunal Federal que emita juízo interpretativo final sobre o tema, com vistas a estabilizar as expectativas sociais correspondentes.

Pois bem. O art. 37, inciso XVI, da Constituição Federal veda, como regra, a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários e observância do teto remuneratório por ente federativo, a de dois cargos de professor, a de um cargo de professor com outro técnico ou científico e a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde com profissões regulamentadas.

Em relação a esse tema, o Supremo Tribunal Federal entende ser viável o exercício dos cargos acumuláveis ainda que haja norma infraconstitucional que limite a jornada semanal. Logo, o único critério que se extrai da ordem constitucional é o condicionamento do exercício à compatibilidade de horários. Nesse sentido:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ACUMULAÇÃO DE CARGOS NA ÁREA DE SAÚDE. LIMITAÇÃO DA CARGA HORÁRIA SEMANAL A 60 (SESSENTA) HORAS. PARECER GQ 145/1998 DA ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO. ILEGITIMIDADE. COMPATIBILIDADE DE HORÁRIO. INCURSIONAMENTO NO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO (RE nº 1.182.225/PE-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 8/4/19).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INTERPOSIÇÃO EM 10.10.2018. ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS. ÁREA DE SAÚDE. COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. ART. 37, XVI, c, DA CF. PARECER GQ-145/98 da AGU. REEXAME DE FATOS E PROVAS, SÚMULA 279 DO STF. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. ARTS. 1.021, § 1º, DO CPC E ART. 317, § 1º, DO RISTF. 1. É ônus do recorrente, nos termos do art. 1.021, § 1º, do CPC e 317, § 1º, do RISTF impugnar de modo específico todos os fundamentos da decisão agravada. 2. A jurisprudência desta Corte tem se posicionado no sentido de que a existência de norma infraconstitucional que estipula limitação de jornada semanal não constitui óbice ao reconhecimento do direito à acumulação prevista no art. 37, XVI, c, da Constituição, desde que haja compatibilidade de horários para o exercício dos cargos a serem acumulados 3. Eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo juízo a quo demandaria o reexame de fatos e provas constantes dos autos. Incidência do óbice da Súmula 279 do STF. 4. Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão de aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC. Mantida a decisão agravada quanto aos honorários advocatícios, eis que já majorados nos limites do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC (RE nº 1.142.691/AL-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 8/11/19).

AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DECISÃO AGRAVADA EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. Nestes autos, o Superior Tribunal de Justiça aplicou entendimento de sua 1ª Seção no sentido da (a) 'impossibilidade de cumulação de cargos de profissionais da área de saúde quando a jornada de trabalho for superior a 60 horas semanais' e (b) validade do 'limite de 60 (sessenta) horas semanais estabelecido no Parecer GQ-145/98 da AGU nas hipóteses de acumulação de cargos públicos, não havendo o esvaziamento da garantia prevista no art. 37, XVI, da Constituição Federal'. 2. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL tem entendimento consolidado no sentido de que, havendo compatibilidade de horários, verificada no caso concreto, a existência de norma infraconstitucional limitadora de jornada semanal de trabalho não constitui óbice ao reconhecimento da cumulação de cargos. 3. Precedentes desta CORTE em casos idênticos ao presente, no qual se discute a validade do Parecer GQ 145/1998/AGU: RE 1061845 AgR-segundo, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 25-02-2019; ARE 1144845, Relator(a): Min. ROSA WEBER, DJe 02/10/2018; RMS 34257 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 06-08-2018; RE 1023290 AgR-segundo, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe 06-11-2017; ARE 859484 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 19-06-2015. 4. Agravo Interno a que se nega provimento (RE nº 1.176.440/DF-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe de 13/5/19).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PARECER GQ 145/1998/AGU. LIMITE MÁXIMO DE 60 HORAS SEMANAIS EM CASOS DE ACUMULAÇÃO DE CARGOS OU EMPREGOS PÚBLICOS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. COMPATIBILIDADE DAS JORNADAS DE TRABALHO DA IMPETRANTE. COMPROVAÇÃO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I A existência de norma infraconstitucional que estipula limitação de jornada semanal não constitui óbice ao reconhecimento do direito à acumulação prevista no art. 37, XVI, c, da Constituição, desde que haja compatibilidade de horários para o exercício dos cargos a serem acumulados. Precedentes. II - Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4°, do CPC (RMS nº 34.257/DF-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 6/8/18).

PROVENTOS CARGOS ACUMULÁVEIS COMPATIBILIDADE DE HORÁRIO. A Constituição Federal viabiliza a acumulação de dois cargos de saúde, uma vez verificada a compatibilidade de horário, tendo-se como consequência a possibilidade de dupla aposentadoria (MS nº 31.256/DF, Primeira Turma, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 20/4/15).

RECURSO EXTRAORDINÁRIO ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS PROFISSIONAIS DA ÁREA DE SAÚDE LIMITAÇÃO DA JORNADA SEMANAL A 60 (SESSENTA) HORAS POR NORMA INFRACONSTITUCIONAL REQUISITO NÃO PREVISTO NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA INVIABILIDADE DA RESTRIÇÃO COM BASE UNICAMENTE NESSE CRITÉRIO, DEVENDO AVERIGUAR-SE A COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS AGRAVO INTERNO IMPROVIDO (RE nº 1.023.290/SE-AgR-segundo, Segunda Turma, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe de 6/11/17).

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS. PROFISSIONAL DA SAÚDE. ART. 17 DO ADCT. 1. Desde 1º.11.1980, a recorrida ocupou, cumulativamente, os cargos de auxiliar de enfermagem no Instituto Nacional do Câncer e no Instituto de Assistência dos Servidores do Estado do Rio de Janeiro - IASERJ. A administração estadual exigiu que ela optasse por apenas um dos cargos. 2. A recorrida encontra-se amparada pela norma do art. 17, § 2º, do ADCT da CF/88. Na época da promulgação da Carta Magna, acumulava dois cargos de auxiliar de enfermagem. 3. O art. 17, § 2º, do ADCT deve ser interpretado em conjunto com o inciso XVI do art. 37 da Constituição Federal, estando a cumulação de cargos condicionada à compatibilidade de horários. Conforme assentado nas instâncias ordinárias, não havia choque de horário nos dois hospitais em que a recorrida trabalhava. 4. Recurso extraordinário conhecido e improvido (RE nº 351.905/RJ, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 1º/7/05).

Nesse mesmo sentido, destacam-se as seguintes decisões monocráticas: RE nº 1.248.266/AL, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 19/12/19; ARE nº 1.238.967/RJ, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe de 28/10/19; ARE nº 1.226.822/RS, Relator do Ministro Luiz Fux, DJe de 7/10/19; RE nº 1.218.932/RJ, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 2/10/19; RE nº 1.229.609/RN, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 12/9/19; RMS nº 36.440/RJ, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe de 15/8/19; e RE nº 1.213.400/PB, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 13/6/19.

Anote-se, por oportuno, que o parecer vinculante da Administração Federal editado em 1998 foi revogado pelo Presidente da República com a aprovação do Parecer nº AM 04 do Advogado-Geral da União, em 9 de abril de 2019, o qual, por sua vez, ratificou a Orientação Normativa CNU/CGU/AGU nº 5/2017.

Merece destaque, também, que, nas hipóteses em que aplicada essa diretriz jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, o reexame da conclusão adotada pelo tribunal a quo, derivada da análise do conjunto fático-probatório de cada caso concreto, é conduta judicial vedada pela Súmula nº 279 do STF.

Nessa linha, cito o RE nº 1.183.181/AL-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 3/9/19; ARE nº 1.147.156/RJ-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 11/3/19; ARE nº 812.147/CE-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 14/8/14; ARE nº 1.228.498/SP, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 20/9/19; RE nº 1.229.391/PE, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 16/9/19.

As inúmeras decisões proferidas sobre essa matéria pelos eminentes Ministros do Supremo Tribunal Federal no ano judiciário de 2019, com especial ênfase no segundo semestre, recomendam que o Tribunal estenda esse entendimento, objeto de pacífica jurisprudência em ambas as Turmas desta Corte, à sistemática da repercussão geral, com todos os benefícios daí decorrentes, notadamente com a fixação de tese a ser observada pelos demais órgãos julgadores pátrios.

Ante o exposto, manifesto-me pela existência de repercussão geral da matéria constitucional e pela ratificação da pacífica jurisprudência do Tribunal e, consequentemente, pelo conhecimento do agravo e pelo não provimento do recurso extraordinário, de modo a se manter o acórdão recorrido quanto à procedência do pedido autoral, em sede mandamental, para possibilitar à impetrante, ora recorrida, o direito de acumular dois cargos na área de saúde, facultando à autoridade coatora a abertura de procedimento administrativo para a comprovação da compatibilidade de horários no exercício dos cargos acumulados.

Proponho, por fim, a seguinte tese de julgamento:

As hipóteses excepcionais autorizadoras de acumulação de cargos públicos previstas na Constituição Federal sujeitam-se, unicamente, a existência de compatibilidade de horários, verificada no caso concreto, ainda que haja norma infraconstitucional que limite a jornada semanal.

Brasília, 20 de fevereiro de 2020.

Ministro Dias Toffoli

Presidente

Documento assinado digitalmente

 
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