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Brasília, 27 de novembro de 2020 - 19:45
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RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ARTIGO 14, § 2º, DECRETO-LEI 236/67. ARTIGO 41 DA LEI 8.987/85. DISCUSSÃO ACERCA DA AUSÊNCIA DE PRÉVIO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO NOS CASOS DE OUTORGA DE SERVIÇO DE RADIODIFUSÃO SONORA E DE IMAGENS QUANDO DESTINADO À FINS EXCLUSIVAMENTE EDUCACIONAIS. ARTS. 37, XXI; 175, CAPUT E INCISO I; 21, XII, A, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. MANIFESTAÇÃO PELA INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DA CORTE SOBRE O TEMA.

MANIFESTAÇÃO: Trata-se de recurso extraordinário, manejado com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da Terceira Região nos autos de ação civil pública que impugna o Decreto Presidencial de 9 de Janeiro de 2001, o qual outorgou serviço de radiodifusão de sons e imagens com fins exclusivamente educativos à Fundação Bragantina de Rádio e Televisão Educativa sem realização de prévio processo licitatório.

O Tribunal a quo deu provimento às apelações interpostas, para julgar improcedente o pedido formulado, assentando que a dispensa de licitação no caso dos autos não encontra óbice constitucional. (Doc. 6, p. 23)

Confira-se a ementa do decisum recorrido:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TV EDUCATIVA SEM FINALIDADE LUCRATIVA. DISPENSA DE LICITAÇÃO. POSSIBILIDADE. DL N° 236/67 E DECRETO N° 52.975/63. CERCEAMENTO DE DEFESA. PROVA TESTEMUNHAL. DESNECESSIDADE.

O livre convencimento motivado do juiz, aliado ao seu poder de direção e de instrução (artigos 130 e 131, do CPC), autorizam-no a dispensar a produção de provas, ainda mais em circunstâncias semelhantes às dos autos, em que o conjunto probatório, aliado ao pedido, indicam que não é necessário fazê-lo.

A radiodifusão educativa destina-se à transmissão de programas educativo-culturais, que, não obstante atue em conjunto com os sistemas de ensino, visa à educação básica e superior e à formação para o trabalho, além de abranger as atividades de divulgação educacional, cultural, pedagógica e de orientação profissional.

Nesse contexto, com fins à consecução do interesse público, a outorga para a execução de serviços de radiodifusão com finalidade exclusivamente educativa, somente pode ser requerida por entidades destituídas de finalidade lucrativa, sendo reservada à execução da União, Estados e Municípios, universidades e fundações constituídas no Brasil, e como tal, não pode ser equiparada aos serviços públicos comuns, havendo regramento jurídico próprio, face à finalidade específica, destituída de caráter comercial, conforme estabelecem os artigos 13 e 14 do Decreto-Lei nº 236, de 28.02.1967, que complementou e modificou a Lei nº 4.117, de 27.08.1962, que instituiu o Código Brasileiro de Telecomunicações.

A dispensa de procedimento licitatório para concessão de outorga dos serviços de radiodifusão sonora de sons e imagens com fins exclusivamente educativos prevista no artigo 14, §2° do DL nº 236/67 e no artigo 13, §1° do Decreto nº 52.795/63, não encontra óbice constitucional.

Não colhe a alegação de inconstitucionalidade do artigo 41 da Lei nº 8.987/75 que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos, segundo o qual excepciona a aplicação dessa Lei à concessão, permissão e autorização para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens, vez que esse diploma normativo encontra fundamento de validade no próprio artigo 175 da Constituição Federal ("Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos".)

Apelações providas para julgar improcedente o pedido. (Doc. 6, pp. 26-27)

Nas razões do apelo extremo, o Ministério Público Federal sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação aos artigos 37, XXI, e 175 da Constituição Federal.

Argumenta que a Carta Magna prevê que a exploração dos serviços de radiodifusão compete privativamente à União, que a faz diretamente ou mediante autorização, permissão ou concessão, devendo sua outorga à particulares, inclusive entidades sem fins lucrativos para fins educacionais, ser precedida de processo licitatório.

Dispõe que os artigos 37, XXI, e 175 da Lei Maior regulam situações distintas, porquanto o primeiro diz respeito à compra de serviços privados pelo Poder Público, o segundo à concessão de serviços públicos à iniciativa privada. Assim, destaca que apenas naquele admite-se ressalvas na legislação ao dever de licitar.

Aduz, ainda, que esse parâmetro normativo impede a recepção pela Constituição de 1988 do artigo 14, § 2°, do Decreto-Lei 236/67, bem como acarreta o reconhecimento da inconstitucionalidade do artigo 41 da Lei 8.987/95.

Consigna, por fim, que é incabível a alegação de que não há concorrência para a outorga de televisões educativas, eis que a ausência de finalidades lucrativas não é capaz de elidir tal situação. Ademais, salienta que, na hipótese dos autos, como não houve prévia oferta, não é possível averiguar a existência de outros interessados.

O Tribunal de origem proferiu juízo positivo de admissibilidade do recurso. (Doc. 6, pp. 87-88)

Os embargos de declaração opostos foram acolhidos para sanar o erro material apontado. (Doc. 6, p. 96)

A Procuradoria-Geral da República opina pelo provimento do recurso. (Doc. 6, pp. 105-114)

É o relatório.

In casu, a controvérsia cinge-se à não recepção pela Constituição Federal do disposto no artigo 14, § 2º, do Decreto-Lei 236/1967, e à inconstitucionalidade do artigo 41 da Lei 8.987/1995, tendo em vista que ambos dispensam a realização de licitação nos casos de outorga de serviços de radiodifusão de sons e imagens com fins unicamente educativos. Confiram-se:

Art. 14. Somente poderão executar serviço de televisão educativa:

a) a União;

b) os Estados, Territórios e Municípios;

c) as Universidades Brasileiras;

d) as Fundações constituídas no Brasil, cujos Estatutos não contrariem o Código Brasileiro de Telecomunicações.

§ 1º - As Universidades e Fundações deverão, comprovadamente possuir recursos próprios para o empreendimento.

§ 2º - A outorga de canais para a televisão educativa não dependerá da publicação do edital previsto do artigo 34 do Código Brasileiro de Telecomunicações. (Decreto-Lei 236/1967, grifei)

Art. 41. O disposto nesta Lei não se aplica à concessão, permissão e autorização para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens. (Lei 8.987/1995, grifei)

Saliente-se que, na hipótese dos autos, o Tribunal a quo dirimiu a controvérsia com fundamento na legislação infraconstitucional pertinente, ao assentar que a desnecessidade de realização de prévio procedimento licitatório no caso sub examine é compatível com o esculpido nos artigos 24 e 25 da Lei 8.666/93 e com a inexistência de caráter comercial das Televisões Educativas, conforme estabelecem os artigos 13 e 14 do Decreto-Lei nº 236/67.

Cito trecho do decisum impugnado que bem esclarece o ponto:

Cediço que o artigo 37, inciso XXI da Constituição Federal determina que as obras, serviços, compras e alienações promovidas pelos órgãos da Administração Pública, por força do princípio da indisponibilidade do patrimônio público, devem ser realizadas obrigatoriamente mediante processo de licitação, fincada sobretudo nos princípios da igualdade perante a lei, da impessoalidade e da moralidade administrativa.

À vista do que prevê esse mesmo inciso, a lei poderá estabelecer exceções à regra geral da obrigatoriedade de licitação. No entanto, apenas excepcionalmente o legislador ordinário é autorizado a criar situações nas quais a licitação é dispensada ou inexigível, como se verifica das exceções elencadas nos artigos 24 e 25 da Lei nº 8.666/93.

(...)

Nesse contexto, com fins à consecução do interesse público, a outorga para a execução de serviços de radiodifusão com finalidade exclusivamente educativa, somente pode ser requerida por entidades destituídas de finalidade lucrativa, sendo reservada à execução da União, Estados e Municípios, universidades e fundações constituídas no Brasil, e como tal, não pode ser equiparada aos serviços públicos comuns, havendo regramento jurídico próprio, face à finalidade específica, destituída de caráter comercial, conforme estabelecem os artigos 13 e 14 do Decreto-Lei nº 236, de 28.02.1967, que complementou e modificou a Lei nº 4.117, de 27.08.1962, que instituiu o Código Brasileiro de Telecomunicações.

(…)

Portanto, à vista da legislação que rege a matéria, essa categoria de serviços de radiodifusão sonora e de imagens dispensa processo de licitação, em razão de sua função social, preponderantemente informativa, e sem caráter lucrativo. (Doc. 6, pp. 21-23)

Destarte, dissentir do asseverado no acórdão recorrido demandaria a análise da legislação aplicável à espécie (Leis 4.117/1962, 8.666/1993 e 8.987/1995 e Decreto-Lei 236/67), bem como o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, providência vedada em sede de recurso extraordinário, ante a ausência de violação direta à Constituição Federal e o óbice erigido pela Súmula 279 do STF.

Nesse sentido, destacam-se trechos das decisões proferidas no ARE 1.038.599, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 12/3/2020 e no RE 1.224.711, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 17/9/2019, respectivamente:

(...)

O Tribunal de origem, ao examinar a legislação infraconstitucional aplicável à espécie (decreto 52.795/63, decreto-lei 236/67, a lei 8.987/95 e o Código Civil), bem como o conjunto probatório constante dos autos, consignou que as TVs educativas se mantêm por meio de subsídios oriundos de suas patrocinadoras, sem intuito de lucro e sem desempenharem atividade econômica, não sendo necessária prévia licitação para outorga, renovação ou aprovação de concessões de tais serviços de radiodifusão de sons e imagens .

(…)

Assim, verifica-se que a matéria debatida no acórdão recorrido restringe-se ao âmbito infraconstitucional, de modo que a ofensa à Constituição, se existente, seria reflexa ou indireta, o que inviabiliza o processamento do presente recurso.

Além disso, divergir do entendimento firmado pelo tribunal de origem demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório, providência inviável no âmbito do recurso extraordinário. Nesses termos, incide, no caso, a súmula 279 do Supremo Tribunal Federal. (ARE 1.038.599, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 12/3/2020)

(...)

Além disso, a análise da pretensão recursal demandaria a incursão em legislação infraconstitucional (Leis 4.117/1962 e 8.666/1993 e Decreto-Lei 236/1967), entre outros fundamentos.

Trata-se, portanto, de matéria situada no contexto normativo infraconstitucional, de forma que as alegadas ofensas à Constituição seriam meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo.

Mesmo que fosse possível superar todos esses graves óbices, a argumentação recursal traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que o acolhimento do recurso passa necessariamente pela revisão das provas. Incide, portanto, o óbice da Súmula 279 desta CORTE: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. (RE 1.224.711, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 17/9/2019)

Confiram-se, ainda, os seguintes precedentes:

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO POPULAR. REQUISITOS. LICITAÇÃO DE EMPRESA PARA CAPACITAÇÃO DE FUNCIONÁRIOS. DISPENSA/INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. HIPÓTESES. ANÁLISE DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS. EVENTUAL OFENSA REFLEXA NÃO VIABILIZA O MANEJO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ART. 102 DA LEI MAIOR. RECURSO MANEJADO EM 1º.02.2016.

1. A controvérsia, a teor do já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreender de modo diverso exigiria a reelaboração da moldura fática e a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, a, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência desta Suprema Corte.

2. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada.

3. Agravo regimental conhecido e não provido. (ARE 935.437-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 22/6/2016)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MATÉRIA CRIMINAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA. ART. 41 DO CÓDIGO PENAL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. DOLO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 279/STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. É inviável o processamento do apelo extremo quando sua análise implica rever a interpretação de normas infraconstitucionais que fundamentaram a decisão a quo. A afronta à Constituição, se ocorrente, seria apenas indireta.

2. O necessário reexame de fatos e provas no tocante à ausência de dolo inviabiliza o conhecimento do recurso extraordinário. Entendimento da súmula 279/STF.

3. Agravo regimental não provido. (ARE 1.017.856-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 7/2/2018)

Demonstrados, assim, o caráter infraconstitucional da controvérsia e a necessidade do reexame dos elementos fático-probatórios dos autos, tem-se como não preenchido requisito primordial para o reconhecimento da repercussão geral.

Ex positis, ratificando a jurisprudência desta Corte, manifesto-me pela INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL da matéria sub examine, fixando a seguinte tese: são infraconstitucionais as discussões relativas à obrigatoriedade de realização de licitação para outorga de serviços de radiodifusão com fins exclusivamente educativos.

Brasília, 13 de abril de 2020.

Ministro Luiz Fux

Relator

Documento assinado digitalmente

 
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